Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.07.1984, Az.: NotZ 17/83

I.

Der am ... 1917 geborene Antragsteller bestand am 30. März 1940 die 1. juristische Staatsprüfung mit der Note "ausreichend" (Prüfungsamt beim Oberlandesgericht Jena) und am 24. Januar 1950 die 2. juristische Staatsprüfung in Stuttgart mit der Note "befriedigend" (7 Punkte). Seit dem 1. Februar 1951 ist er als Rechtsanwalt in Stuttgart zugelassen.

Der Antragsteller bewarb sich seit 1960 mehrfach um eine Stelle als Anwaltsnotar in Stuttgart, zuletzt um die im Staatsanzeiger vom 20. Januar 1982 ausgeschriebene.

Um diese Stelle bewarben sich neben dem Antragsteller weitere 38 Rechtsanwälte. Der Antragsgegner bewertete die Bewerber - einer langjährigen Übung folgend - zunächst im Rahmen einer "Grobauswahl" nach einem Punktsystem, das Alter, Prüfungsnoten und Dauer der Anwaltstätigkeit berücksichtigt. Nach dieser Bewertung erreichte der Spitzenbewerber 49 Punkte, ihm folgten 2 Bewerber mit je 45 und 2 Bewerber mit je 44 Punkten, darunter der Antragsteller. In die "Feinauswahl" gelangten diese 5 Bewerber und 5 schwerbehinderte Rechtsanwälte, die weniger als 15 Punkte zurücklagen. Der Antragsgegner bestellte als Anwaltsnotar Rechtsanwalt Dr. P., der mit 42 Punkten die Höchstpunktzahl der schwerbehinderten Bewerber erreichte und dessen Minderung der Erwerbsfähigkeit 70 % beträgt.

Der Antragsgegner teilte dies dem Antragsteller mit Bescheid vom 2. Februar 1983 mit.

Der Antragsteller hat gerichtliche Entscheidung beantragt mit dem Begehren,

Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

1.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Bescheids des Antragsgegners vom 2. Februar 1983.

2.

Der Antragsteller ist der Ansicht, der Antragsgegner schließe bei der Vergabe von Anwaltsnotarstellen praktisch die Nichtbehinderten aus. Offenbar bewerte er die Schwerbehinderteneigenschaft mit dem Punktzuschlag von 15 Punkten. Da Dr. P. 42 Punkte gehabt habe, werde er behandelt wie ein Bewerber mit 57 Punkten. Für nichtbehinderte Bewerber sei es offensichtlich unmöglich, mehr Punkte zu erbringen. Der 1925 geborene Bewerber Dr. P. sei nur durch seine Schwerbehinderteneigenschaft in die "Peinauswahl" gekommen. Diese Eigenschaft habe bei der "Feinauswahl" daher nicht noch einmal in entscheidender Weise berücksichtigt werden dürfen. Dr. P. sei nicht mit dem Anwalt in der Entscheidung des Senats vom 13. Februar 1967 (BGHZ 47, 84) gleichzusetzen. Sein Leiden sei nach außen nicht erkennbar und dürfte zu den Berufskrankheiten der sitzenden Berufe gerechnet werden. Der Gesichtspunkt der "letzten Chance" hätte zu seiner, des Antragstellers, Bestellung führen müssen, zumal eine weitere Stelle frei gewesen sei.

3.

Die Rüge, der Antragsgegner habe nicht allen wesentlichen Umständen die für die Ermessensausübung gebotene Beachtung geschenkt, ist gerechtfertigt.

a)

Die Bevorzugung Schwerbehinderter bei der Übertragung eines Notaramts entspricht dem mit § 48 SchwbG verfolgten Zweck; die insoweit von dem Antragsgegner praktizierten Auswahlgrundsätze sind von dem Senat mehrfach gebilligt worden (vgl. Beschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 13/82 -). Hieran ist festzuhalten.

b)

Die Anwendung dieser Grundsätze muß allerdings sicherstellen, daß die Art und Weise der Behinderung des Mitbewerbers nicht generell-abstrakt ("formell") umschrieben wird; es bedarf vielmehr der Feststellung, ob und in welcher Weise die Minderung der Erwerbsfähigkeit den Bewerber konkret in seiner beruflichen Tätigkeit behindert (BGHZ 47, 84, 86, 87;  vgl. auch Beschluß des Senats vom 2. Juli 1984 - NotZ 20/83 -).

Der angefochtene Beschluß des Antragsgegners läßt eine derartige Prüfung nicht erkennen. Er gründet sich, soweit das Vorzugsrecht des § 48 SchwbG betroffen ist, allein auf die Anerkennung von Rechtsanwalt Dr. P. als Schwerbehinderten mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 %. Diese Betrachtungsweise gibt keine ausreichende Grundlage für die Zubilligung des Vorzugsrechts. In dem zuerkannten Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne von § 71 SchwbG kommt nicht hinreichend zum Ausdruck, ob und wie sich die Behinderung auf die Berufsausübung konkret auswirkt; denn diese Anerkennung stellt in erster Linie auf die Fähigkeit ab, sich im allgemeinen Erwerbsleben - nicht im ausgeübten Beruf - zu behaupten (Wilrodt/Neumann SchwbG 5. Aufl. § 1 Rdn. 26; Jung/Cramer SchwbG 2. Aufl. § 1 Rdn. 4). Es läßt sich deshalb nicht ausschließen, daß trotz der anerkannten MdE von 70 % der Mitbewerber Dr. P. in der Ausübung seines Berufs nicht ernstlich behindert war. Auch die mündliche Verhandlung in dem Parallelverfahren NotZ 20/83 hat keine Hinweise dafür erbracht, daß der Antragsgegner hinsichtlich der von Dr. P. geltend gemachten Körperschäden von einer deutlichen Einschränkung der konkreten beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Notar ausgegangen ist.

c)

Ohne Kenntnis der danach erheblichen Tatsachen war der Antragsgegner nicht in der Lage, die Auswahlkriterien sachgerecht zu würdigen. Dies hat das Oberlandesgericht verkannt, indem es darauf abgestellt hat, ob im Auswahlverfahren die Mitbewerber Umstände, die zudem in dem ihnen in der Regel verschlossenen persönlichen Bereich eines anderen liegen, kennen und geltend machen. Selbst wenn der Antragsteller nicht behauptet hat, daß Dr. P. durch sein Leiden nicht ernstlich in seiner Berufsausübung beeinträchtigt oder seine Schwerbehinderteneigenschaft nur formeller Natur sei - was in mangelnder Kenntnis der näheren Umstände begründet sein mag - enthob dies den Antragsgegner nicht der selbständigen Prüfung dieser Umstände. Auf der Grundlage dieser nicht alle wesentlichen Tatsachen des Falles erfassenden Prüfung war eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht möglich.

Unter Umständen bedurfte es - falls der Antragsgegner die Bedeutung und Folgen der zu beschaffenden und zu berücksichtigenden medizinischen Informationen nicht vollständig zu überschauen vermochte - der Begutachtung durch einen Sachverständigen (vgl. auch hierzu bereits BGHZ 47, 84, 86).

d)

Die Auswahlgrundsätze des Antragsgegners sind nach alledem ergänzungsbedürftig. Die nachzuholende Prüfung der Berufsbezogenheit der Behinderung von Rechtsanwalt Dr. P. kann auch zu einer stärkeren Gewichtung des Gesichtspunktes der letzten Chance zugunsten des Antragstellers führen.

e)

Der erkennende Senat hat im übrigen nicht zu prüfen, welche Folgerungen sich aus der gebotenen Berücksichtigung der % konkreten Art und Auswirkung der Behinderung bei Dr. P. für das Verhältnis des Antragstellers zu den übrigen Bewerbern ergeben können. Denn der Antragsgegner hat sich in dem angefochtenen Bescheid auf einen Vergleich des Antragstellers mit dem Mitbewerber Dr. P. beschränkt.