Bundesgerichtshof
Beschl. v. 01.12.1969, Az.: NotZ 6/69

I.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist im Jahre 1925 in Hannover als Tochter eines Rechtsanwalts geboren. Sie legte im Frühjahr 1944 die Reifeprüfung ab und studierte anschließend Medizin. Von Oktober 1944 bis April 1945 war sie als Helferin beim Roten Kreuz kriegsdienstverpflichtet. Nach Kriegsende war sie im Büro ihres Vaters tätig und studierte ab Sommersemester 1949 Rechtswissenschaft. Im Jahre 1953 bestand sie die erste und 1958 die zweite juristische Staatsprüfung. Am 5. März 1959 wurde sie als Anwaltsassessorin zugelassen und am 8. Oktober 1959 in die Liste der beim Landgericht Hannover zugelassenen Rechtsanwälte eingetragen.

Die Antragstellerin hat am 24. Februar 1968 ihre Bestellung zur Anwaltsnotarin in Hannover beantragt und zur Begründung vorgetragen:

Der Justizminister (Antragsgegner) hat den Antrag nach Anhörung der Notarkammer durch Bescheid vom 20. Mai 1968 aus folgenden Gründen abgelehnt: Ein Bedürfnis zur Bestellung zusätzlicher Notare in Hannover bestehe nicht. Auf die 13jährige Wartezeit der Antragstellerin könnten nur 7 Monate des anwaltlichen Anwärterdienstes und 7 Monate Dienstleistung beim Roten Kreuz als Kriegsdienst (§ 1 Abs. 2 AVNot) angerechnet werden. Die übrigen Zeiten könnten nicht berücksichtigt werden, da es sich nicht um politische Verfolgungsmaßnahmen (§ 3 AVNot) gehandelt habe und die Zurücksetzungen nach dem Kriege auch Männer betroffen hätten. Die Antragstellerin erfülle die Wartefrist also erst am 7. August 1971.

Dagegen hat die Antragstellerin gerichtliche Entscheidung beantragt. Der Antrag ist durch Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts in Celle vom 10. März 1969 zurückgewiesen worden, weil weder eine politische Verfolgungsmaßnahme noch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz oder sonst eine Ermessensverletzung vorliege.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Die Bestellung der Antragstellerin zur Anwaltsnotarin richtet sich nach der Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961 (BGBl I 98 - BNotO). Nach § 4 Abs. 1 BNotO werden nur so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Nach § 4 Abs. 2 BNotO darf dabei die Landesjustizverwaltung für Anwaltsnotare nähere Bestimmungen treffen, die Bestellung insbesondere von der Feststellung eines Bedürfnisses, vom Ablauf einer Wartefrist oder von beiden Voraussetzungen abhängig machen. Die Landesjustizverwaltung von Niedersachsen hat derartige Bestimmungen in der Allgemeinverfügung des Justizministers (AVNot) vom 30. Juni 1961 (NS Rpfl S. 70) getroffen. Diese Bestimmungen stellen zugleich eine Selbstbindung der Verwaltung bei Ausübung ihres Ermessens dar. Die Landesjustizverwaltung darf von ihnen schon zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht ohne Grund abweichen. Die Bestimmungen müssen abstrakt und daher schematisch sein; soweit sie unvollständig sind und eine bestimmte Frage nicht behandeln, muß diese Frage gemäß den besonderen Umständen des Einzelfalles nach pflichtmäßigem Ermessen entschieden werden, aber immer unter dem Gesichtspunkt, ob die Bestellung zum Notar den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht (BGH Beschluß vom 22. Juni 1964 - NotZ 5/63 = BNotZ 1964, 696 = BGH Warn 1964 Nr. 181; Beschluß vom 30. November 1964 - Not Z 4/64 = DNotZ 1965, 183).

Weiter darf die Antragstellerin den Bescheid des Justizministers nach § 111 BNotO nur mit der Begründung angreifen, daß er rechtswidrig sei; wenn die Landesjustizverwaltung dabei nach ihrem Ermessen gehandelt hat, darf der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei.

Eine solche Rechtsverletzung muß bei dem jetzigen Streitstand bejaht werden.

Allerdings stellen die angeblichen Bestimmungen, wonach Frauen zur Ableistung des juristischen Vorbereitungsdienstes mit Ablegung der zweiten Staatsprüfung oder zu bestimmten juristischen Berufen nicht mehr zuzulassen seien, keine Verfolgungsmaßnahme im Sinne des § 3 AVNot, sondern allgemeine staatliche Lenkungsmaßnahmen dar. Davon geht auch die Antragstellerin jetzt aus.

Die Antragstellern meint aber, die AVNot verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil sie zwar Ausnahmebestimmungen für Verfolgte des Nazi-Regimes und für Männer wegen ihrer Behinderungen durch Kriegsdienst vorsähen; nicht aber für ähnliche Benachteiligungen von Frauen in der Zeit des Nationalsozialismus oder im Kriege. Sie meint, das sei eine Entscheidung, die von Männern nur aus der Sicht der Männer getroffen sei. Sie hat in der Verhandlung vor dem Senat ihren Vortrag näher dahin erläutert:

Selbst wenn Frauen damals der Beginn des juristischen Studiums gestattet und nur die spätere Zulassung als Rechtsanwalt oder die Übernahme als Richter und Staatsanwalt verschlossen gewesen wäre, wäre ihr keinesfalls zuzumuten gewesen, vor dem Kriege das juristische Studium auch nur zu beginnen. Denn sie sei schon damals entschlossen gewesen, den Anwaltsberuf zu ergreifen, was für sie als Anwaltstochter selbstverständlich gewesen sei. Nur notgedrungen habe sie das Medizinstudium begonnen. Das habe sich auch nach dem Kriege nachteilig ausgewirkt. Wenn sie nämlich schon im Kriege das Studium der Rechtswissenschaft begonnen hätte, wäre sie nach dem Zusammenbruch wesentlich früher zum Studium zugelassen worden, weil eine Fortsetzung früher begonnener Studien keine besonderen Schwierigkeiten bereitet hätte. Trotz der ernsten Verhältnisse an den Hochschulen nach dem Zusammenbruch sei eine Fortsetzung früher begonnener Studien - im Gegensatz zu dem von ihr erstrebten Studienwechsel - auch Frauen bald wieder ermöglicht worden. Sie habe sich schon im Herbst 1945 in Göttingen und Bonn um Zulassung zum Studium der Rechte bemüht, sei aber erst zum Frühjahr 1949 zugelassen worden, und auch damals nur, weil ein ihrem Vater bekannter Hochschullehrer sich für sie eingesetzt habe. In der Zwischenzeit habe sie sich vergeblich um eine Zulassung bemüht, allerdings zweimal bei Semesterbeginn den aussichtslosen Versuch nicht mehr unternommen.

Diesen Besonderheiten mußte nach Auffassung des Senats Rechnung getragen werden. Die Bestimmungen des Landes Niedersachsen über die Ernennung zum Notar behandeln die bis 1945 bestehenden Berufsbeschränkungen für Frauen nicht. Die Justizverwaltung mußte diese Lücke in den Vorschriften nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen ausfüllen.

Der Senat hat über die damals geltenden Bestimmungen folgendes ermittelt: Aufgrund einer Anordnung Hitlers etwa aus dem Jahre 1935 hatte der Reichsminister der Justiz Verfügungen erlassen, wonach Frauen zwar gestattet war, den juristischen Vorbereitungsdienst abzuleisten und die große Staatsprüfung abzulegen, doch konnten Frauen nach bestandener Assessorprüfung weder für die Laufbahn des Richters oder Staatsanwalts noch für den Probedienst als Rechtsanwalt oder Notar zugelassen werden. Frauen waren vor ihrer Ernennung zum Gerichtsreierendar schriftlich darauf hinzuweisen, daß sie nach Ablegung der großen juristischen Staatsprüfung nur im höheren Verwaltungsdienst, in der Wohlfahrtspflege, in der Wirtschaft oder bei Parteiorganisationen Verwendung finden könnten (siehe Palandt/Richter, Juristenausbildungsordnung, 2. Aufl. 1939, § 3 Anm. 3; § 32 Anm. 7; Erlaß des Reichsministers der Justiz vom 17. September 1935 - I a 10615; RV vom 15. November 1937 - 2220 c¹ 45; RV vom 10. April 1937 - 2111 - c¹ 498). Diese Vorschriften wurden erst im Kriege etwa 1942 wogen des zunehmenden Personalmangels gelockert, indem Frauen wieder als Richter auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie in Grundbuch- und Registersachen eingesetzt werden konnten (RV des Reichsministers der Justiz vom 16. Januar 1942 - 2200 I a9 36; RV vom 27. März 1942 - 2200 I a9 572).

Diese Bestimmungen enthielten eine Benachteiligung von Frauen nur ihres Geschlechtes wegen und verstoßen nach heutiger Auffassung kraß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG, weil ein sachlicher Grund für eine derartige weitgehende Beschränkung der Berufswahl für Frauen nicht ersichtlich ist. Allerdings dürfen Bestimmungen aus der Zeit vor Erlaß des Grundgesetzes nicht deshalb als nichtig oder unbeachtlich behandelt werden, weil sie dem heute geltenden Gleichheitssatz widersprechen Aber es ist ungerecht und damit sachwidrig, wenn frühere Bestimmungen, die den Gleichheitssatz verletzen, heute zum Nachteil eines Bewerbers um das Amt des Notars weiter verwertet werden. Rechtsstaatlichem Empfinden entspricht es, solche mißbilligenswerten Vorschriften nicht weiterhin zum Nachteil von Bewerbern zu berücksichtigen. Es wäre jetzt eine Ermessensverletzung, wenn der Antragstellerin die Aufnahme des Rechtsstudiums vor Kriegsende unter Verletzung des Gleichheitssatzes verwehrt worden war und wenn die Justizverwaltung diese nach heutiger Auffassung rechtswidrigen Bestimmungen zum Nachteil der Antragstellerin berücksichtigt. Die Justizverwaltung durfte die Antragstellerin heute aufgrund dieser Bestimmungen bei ihrem Gesuch um Zulassung zur Notarin nicht weiter benachteiligen; die dadurch erlittenen Einbußen müssen ihr auf die Wartefrist angerechnet werden; das jedenfalls folgt aus einer sachgemäßen Ausübung des Ermessens.

Der Beschwerde ist dann schon deshalb stattzugeben, weil der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 20. Mai 1968 jene Bestimmungen nur unter dem Gesichtspunkt geprüft hat, ob sie eine Verfolgungsmaßnahme aus politischen Gründen darstellen. Das Oberlandesgericht führt zwar in dem angefochtenen Beschluß aus, der Antragstellern sei die Aufnahme des juristischen Studiums damals nicht versagt gewesen; sie habe davon aufgrund eigener Entschließung Abstand genommen. Diese Betrachtung wird der Lage der Antragstellerin aber nicht gerecht. Der Senat glaubt ihr, daß sie als Anwaltstochter das Rechtsstudium nur ergreifen wollte, um ebenfalls Rechtsanwältin zu werden. Dieses Berufsziel konnte sie nach den damaligen Bestimmungen nicht erreichen. Dann war es verständlich, daß sie sich durch diese Vorschriften schon von einem Beginn des Rechtsstudiums abhalten ließ. Es wäre wieder sachwidrig, aus der heutigen Sicht und in Kenntnis der zwischenzeitlichen Entwicklung es der Antragstellerin als vorwerfbar anzulasten, daß sie das Studium der Rechte nicht vorsorglich begonnen hatte, weil sie mit einer Änderung der Verhältnisse hätte rechnen müssen, also mit einer baldigen Ablösung des damaligen Regimes, Denn viele erfahrenere Menschen haben derartige Überlegungen nicht angestellt. Man darf die Antragstellerin nicht deshalb benachteiligen, weil sie das alles im Alter von noch nicht 20 Jahren nicht übersehen hat.

Dann müssen der Antragstellerin mindestens weitere 6 Monate auf die Wartezeit angerechnet werden, nämlich ein Studiensemester für die Zeit vom Frühjahr bis Oktober 1944.

Weitere Zeiten nach dem Kriege müssen ihr nach diesen Grundsätzen dann angerechnet werden, wenn die mißbilligte Zurücksetzung der Frauen vom Anwaltsberuf sich auch nach dem Zusammenbruch noch zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt hat. Das hängt davon ab, ob die Antragstellerin sich nachhaltig um eine Zulassung an Hochschulen bemüht hat und ob sie wirklich nur deshalb zum Studium damals nicht zugelassen wurde, weil sie vor Kriegsende noch nicht Rechtswissenschaft studiert hatte. Anders läge es, wenn sie nur wegen der allgemeinen Notlage der Hochschulen nach dem Kriege zurückgewiesen wäre. Dabei wäre es auch nicht als sachwidrig anzusehen, wenn die Hochschulen in der ersten Zeit nach dem Zusammenbruch und vor dem vollen Wiederaufbau allgemein männliche Kriegsteilnehmer weiblichen Studenten vorgezogen hätten, weil Kriegsteilnehmer im Zweifel größere Gefahren und Leiden überstanden sowie mehr Zeit verloren hatten als die in der Heimat Verbliebenen. Weder das Oberlandesgericht noch der Antragsgegner haben in dem angefochtenen Beschluß und dem zugrundeliegenden Bescheid die Benachteiligung der Antragstellerin in der Zeit nach dem Zusammenbruch unter diesen hier dargelegten Gesichtspunkten geprüft. Das ist nachzuholen. Dabei wird zu beachten sein, daß wahrscheinlich schon der Nachweis einer weiteren derartigen Benachteiligung von etwa einem Jahr ausreicht, um die Wartefrist so weit abzukürzen, daß die Ernennung zum Notar erfolgen muß.

Der Beschwerde muß daher in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise stattgegeben werden (§ 111 Abs. 4 BNotO, § 41 Abs. 3 BRAO). Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 42 BRAO; 131 KostO; § 13 a FGG.