Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.06.1964, Az.: NotZ 5/63

Der 1927 geborene Antragsteller hat 1955 die große juristische Staatsprüfung bestanden; er ist seit Frühjahr 1957 als Rechtsanwalt bei dem Amts- und dem Landgericht in Arnsberg zugelassen. Seitdem war er mit dem Rechtsanwalt und Notar W. in Arnsberg assoziiert, der am 3. Oktober 1962 gestorben ist. Der Antragsteller war seinem Sozius mehrfach als Vertreter im Amt des Notars bestellt worden, zuletzt als ständiger Vertreter seit dem 12. Februar 1962. Für die Zeit vom 18. Oktober 1962 bis zum 30. September 1963 ist er zum Notariatsverweser an Stelle des Notars W. ernannt worden mit der Weisung, nur noch in den ersten drei Monaten neue Notariatsgeschäfte vorzunehmen.

Mit Schreiben vom 14. März 1963 hat der Antragsteller beantragt,

Zur Begründung hat er folgendes geltend gemacht: Im Amtsgerichtsbezirk Arnsberg seien von den 8 noch lebenden Notaren und im Notariat W. zusammen im Jahre 1961 2 501 Urkundsgeschäfte, im Jahre 1962 2 575 Urkundsgeschäfte, im Durchschnitt der beiden letzten Jahre also 2 538 Urkundsgeschäfte vorgenommen worden. Das Bedürfnis für die Bestellung eines neuen Notars müsse bejaht werden, weil im Durchschnitt der letzten beiden Jahre auf jeden der 8 vorhandenen Notare und ihn selbst als Notarbewerber fast 300 Urkundsgeschäfte entfielen. Im Amtsgerichtsbezirk Arnsberg habe die Zahl der Urkundsgeschäfte in den letzten drei Jahren von Jahr zu Jahr zugenommen. Diese steigende Tendenz werde weiterdauern. Unabhängig von der Bedürfnisprüfung nach § 13 der AV des Antragsgegners vom 11. April 1961 (JMBlNRW S. 97) i.d.F. der AV vom 5. Februar 1963 (JMBlNRW S. 51) bestehe in seiner Person ein besonderer Ausnahmefall, der gemäß § 16 der AV vom 11. April 1961 zu seiner Bestellung zum Notar führen müsse. Er sei nämlich wegen seiner langen Vertreter- und Verwesertätigkeit mit der in Betracht kommenden Notariatsklientel sehr vertraut. Gerade in der Zeit, in der er für Notar W. und an dessen Stelle tätig gewesen sei, hätten die Geschäfte seines Notariats besonders stark zugenommen. Außerdem hätten die Stadtverwaltung in Arnsberg und zwei große Unternehmen, die viel mit Grund stücksgeschäften zu tun hätten, ihm zugesagt, ihn alsbald mit einer großen Zahl von Urkundsgeschäften zu beauftragen, sobald er zum Notar bestellt sei; wenn er nicht zum Notar bestellt werde, würden die meisten dieser Geschäfte nicht anderen Arnsberger Notaren, sondern auswärtigen Notaren übertrage werden. In Würdigung dieser Umstände hätten auch die drei Arnsberger Anwaltskollegen, die ihm an Zahl der Anwaltsjahre vorgingen, erklärt, bei der Bestellung zum Notar hinter ihm zurückstehen zu wollen. Daß seine Angaben über die Geschäftszahlen in den letzten Jahren, über die Absichten der Stadtverwaltung und der beiden großen Unternehmen und über die Erklärung der drei ihm vorgehenden Rechtsanwälte richtig sind, hat der Antragsteller nachgewiesen.

Der Antragsgegner hat das Gesuch mit Bescheid vom 21. Mai 1963 abgelehnt.

In den Gründen des Bescheids ist ausgeführt, der Antragsteller habe die 15jährige Wartezeit nach § 12 der AV vom 11. April 1961 nicht erfüllt. Auch die Prüfung gemäß § 13 der AV, ob ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars bestehe, lasse die Bestellung nicht zu. Die Auffassung, daß ein Bedürfnis deshalb zu bejahen sei, weil die nach § 13 Abs. 1 der AV ermittelte Bedürfnisziffer den vollen Wert 8 bereits überschritten habe, die Zahl der Beurkundungen in den letzten Jahren stetig gestiegen sei und ein weiteres Ansteigen nach der Bestellung des Antragstellers zum Notar erwartet werden könne, entspreche nicht der ständigen, auf § 13 Abs. 1 der AV beruhenden Verwaltungsübung des Antragsgegners. Besondere Umstände, die eine Ausnahmeregelung gemäß § 16 der AV geboten erscheinen ließen, lägen auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller geltend gemachten Gesichtspunkte nicht vor.

Der Antragsteller hat hierauf gerichtliche Entscheidung beantragt. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens hat er außer den bereits in seinem Gesuch enthaltenen Gründen noch vorgetragen, er halte die auf § 4 Abs. 2 BNotO und § 13 der AV vom 11. April 1961 beruhende Bedürfnisprüfung für verfassungswidrig. Bei der Prüfung, ob eine Ausnahmeregelung nach § 16 der AV geboten sei, müsse auch berücksichtigt werden, daß er, wenn er nicht zum Notar bestellt werde, empfindlich wirtschaftlich geschädigt werde.

Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Bescheid des Antragsgegners vom 21. Mai 1963 aufgehoben und den Antragsgegner angewiesen, den Antragsteller erneut zu bescheiden.

Hiergegen haben sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegte Beide Rechtsmittel sind zulässig. Begründet ist nur das des Antragsgegners.

1.

Daß der Antragsteller die in § 12 Abs. 1 a der AV vom 11. April 1961 vorgesehene 15jährige Wartezeit nicht erfüllt hat, ist unbestritten und unzweifelhaft.

2.

Dem Antragsgegner ist mit dem Oberlandesgericht beizupflichten, daß die auf der Grundlage des § 13 der AV vom 11. April 1961 i.d.F. der AV vom 5. Februar 1963 beruhende Bedürfnisprüfung nicht zur Bestellung eines Notars führen kann. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 der AV ist ein Bedürfnis "in der Regel" dann gegeben, wenn in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der Bewerber zum Notar bestellt werden will, der Jahresdurchschnitt der Urkundsgeschäfte der Notare (ohne Wechsel- und Scheckproteste) unter Mitberücksichtigung des Bewerbers in den letzten beiden Kalenderjahren 300 beträgt. Hiernach kommt es "in der Regel" nur darauf an, ob bei der vorgesehenen Berechnungsweise die Bedürfniszahl 300 erreicht wird. Das ist nicht der Fall, wenn die errechnete Bedürfniszahl auch nur um 1 weniger als 300 beträgt Es ist nicht zu beanstanden, wenn bei einer - zulässigerweise rein schematisch angelegten Bedürfnisprüfung an den für das Vorhandensein eines Bedürfnisses aufgestellten Voraussetzungen "in der Regel" streng festgehalten wird.

Allerdings hat der Antragsgegner in seiner Verwaltungspraxis an der Bedürfniszahl 300 nicht streng festgehalten. Er hat in dieser Sache im Laufe des gerichtlichen Verfahrens selbst vorgetragen, "daß von der Durchschnittszahl 300 dann nach unten abgewichen würde, wenn die Gesamtzahlen der beiden letzten Jahre, durch 600 dividiert, einen Überhang für eine neue Stelle ergäben, dessen LTeilungsergebnis als erste Stelle nach dem Komma die Zahl 9 ausweise". Wenn und solange sich die Landesjustizverwaltung das, abweichend von ihrer eigenen veröffentlichten Verwaltungsvorschrift, zur Regel gemacht hat, darf sie davon auch nicht in einem Einzelfall abweichen. Aber auch nach dieser Berechnungsart ergibt sich kein Bedürfnis für die Bestellung des Antragstellers zum Notar. Denn 2.501 + 2.575 (die Gesamtzahlen der Urkundsgeschäfte der beiden letzten Jahre) = 5.076: 600 ergibt 8,46, also weniger als 8,9. Ein neunter Notar braucht also auch nach dieser Berechnungsart in Arnsberg nicht bestellt zu werden.

3.

In § 16 seiner AV vom 11. April 1961 hat sich der Antragsgegner vorbehalten, einen Anwaltsnotar "in besonderen Ausnahmefallen ... auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 12 bis 15" zu bestellen. Damit hat der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, daß er unter Umständen einen Rechtsanwalt, der die in § 12 der AV festgelegten Wartezeiten noch nicht erfüllt hat, auch dann zum Notar zu bestellen bereit ist, wenn weder die in der vorliegenden Sache nicht in Betracht kommenden Voraussetzungen der §§ 14 und 15 der AV gegeben sind noch die in § 13 der AV festgelegte schematische Bedürfnisprüfung die Bestellung erfordert. Der Antragsgegner hat also für "besondere Ausnahmefalle" die Selbstbindung an eine auf § 4 Abs. 2 BNotO beruhende Verwaltungsanordnung gelöst. Er kann aber auch in diesen "besonderen Ausnahmefällen" nicht nach freiem Ermessen darüber befinden, ob in einem Bezirk ein weiterer Notar bestellt werden soll. Vielmehr ist er an den § 4 Abs. 1 BNotO gebunden, wonach "nur so viele Notare bestellt werden, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht".

Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, daß § 4 Abs. 1 BNotO auch für die Bestellung von Anwaltsnotaren gilt und daß diese Grundregel durch § 4 Abs. 2 BNotO und eine ihm entsprechende Verwaltungsanordnung, bei deren Erlaß die Landesjustizverwaltung weitgehend freie Hand hat, lediglich näher umrissen wird (BGHZ 37, 179, 184/185; 38, 221, 224/225).

Das Gesetz geht auf Grund der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen davon aus, daß es möglich ist, sowohl durch eine schematisch festgelegte Bedürfnisprüfung wie durch die Festlegung von bestimmten Wartezeiten - diese für sich allein oder in Verbindung mit einer Bedürfnisprüfung - die Zahl der in einem bestimmten Bezirk zu bestellenden Anwaltsnotare so zu umgrenzen, daß den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege in der Regel Rechnung getragen wird. Jedenfalls darf sich eine Landesjustizverwaltung einerseits beim Erlaß einer nach schematischen Gesichtspunkten aufgestellten Verwaltungsanordnung auf der Grundlage des § 4 Abs. 2 BNotO nur von den "Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege" leiten lassen, wie sie andererseits dann, wenn sie vom Erlaß allgemein geltender "näherer Bestimmungen" gemäß § 4 Abs. 2 BNotO abgesehen hat, im Einzelfall prüfen muß, ob die Bestellung des Bewerbers zum Notar mit den Erfordernissen einer geordneten Rechts pflege vereinbar ist. Diese Prüfung obliegt ihr auch dann, wenn sie zwar eine Verwaltungsanordnung gemäß § 4 Abs. 2 BNotO getroffen hat, aber in einem "besonderen Ausnahmefall" ein Abweichen davon in Erwägung zieht.

4.

Ob es sich bei der gesetzlichen Voraussetzung, daß Notare nur in einer den Erfordernissen einer geordneten Rechts pflege entsprechenden Zahl bestellt werden dürfen, um einen unbestimmten, von den Gerichten selbständig nachprüfbaren Rechtsbegriff handelt oder ob die Landesjustizverwaltung über das Vorliegen dieser Voraussetzung nach pflichtgemäßem, nur auf Ermessensfehler nachprüfbarem Ermessen befinden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der vom Antragsteller angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 21. Mai 1963 läßt weder einen Rechtsfehler noch einen Ermessensfehler erkennen.

a)

Der Antragsteller trägt vor, er habe sich mit der rechtsuchenden Bevölkerung im Bezirk des Amtsgerichts Arnsberg besonders vertraut gemacht und die Stadtverwaltung in Arnsberg sowie zwei große Unternehmen seien besonders daran interessiert, daß er zum Notar bestellt werde und von ihnen mit Urkundsgeschäften betraut werden könne. Auch wenn dies zutrifft, rechtfertigt es für sich allein nicht die Bestellung des Antragstellers zum Notar. Dabei braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob dann, wenn die Bestellung eines weiteren Notars nach den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege geboten wäre, die Landesjustizverwaltung bei der Auswahl des geeigneten Bewerbers sein besonderes Vertrauensverhältnis zu der Bevölkerung und das Interesse der Bevölkerung im allgemeinen an seiner Bestellung oder sogar nur dasjenige von einzelnen Behörden und Unternehmen ausschlaggebend berücksichtigen müßte. Denn der Antragsteller hat nicht einmal behauptet und es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die in Arnsberg vorhandenen 8 Notare nicht in der Lage seien, die in diesem Bezirk anfallenden Geschäfte ordnungsgemäß zu erledigen. Gerade wenn einige Auftraggeber ihre Geschäfte ohne weiteres von Notaren außerhalb Arnsbergs ausführen lassen können, kann die Rücksicht auf diese Geschäfte nicht gegenwärtig das "Erfordernis" für die Bestellung eines weiteren Notars in Arnsberg begründen.

Im übrigen macht der Antragsteller nur in seiner Person liegende Gründe geltend. Diese sind aber für die Prüfung, ob nach den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege die Bestellung eines weiteren Notars in Arnsberg geboten ist, ohne Bedeutung (vgl. auch BGHZ 37, 172, 178 am Ende von Nr. 1).

b)

Geht man davon aus, der Antragsgegner habe nach pflichtgemäßem Ermessen darüber befinden können, ob ein "besonderer Ausnahmefall" gegeben sei, in dem die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege die Bestellung des Antragstellers zum Notar geboten erscheinen ließen, so läßt der angefochtene Bescheid nicht erkennen, daß der Antragsgegner die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO).

aa)

Unzutreffend ist die Auffassung des Oberlandesgerichts, der Antragsgegner hätte seinen Bescheid vom 21. Mai 1963 so unvollständig begründet, daß die rechtliche Nachprüfung auf einen Ermessensfehler nicht möglich wäre.

Es ist heute als rechtsstaatliches Erfordernis anerkannt, daß die Gründe erkennbar gemacht werden müssen, die für die Erlassung eines Verwaltungsakts maßgebend waren (BVerfGE 6, 32, 44/45; VGH Freiburg NJW 1957, 36, 37; OVG Koblenz DVBl 1958, 835). Es kann dahinstehen, ob diesem Erfordernis nicht schon der Bescheid des Antragsgegners vom 21. Mai 1963, für sich allein genommen, entspricht, in welchem der Antragsgegner betont hat, daß er die vom Antragsteller in seinem Gesuch geltend gemachten Gesichtspunkte berücksichtigt habe, daß sie ihm aber keinen Anlaß für eine Ausnahmeregelung gemäß § 16 der AV vom 11. April 1961 böten. Denn es ist gleichfalls an erkannt, daß das zur Nachprüfung eines Verwaltungsaktes angerufene Gericht die von der Behörde erst während des gerichtlichen Verfahrens vorgetragene Begründung jedenfalls dann bei seiner Vorhandlung und Entscheidung berücksichtigen muß, wenn der Verwaltungsakt durch das Nachschieben der Begründung in seinem Ausspruch und in seinem Wesensgehalt nicht geändert worden ist und wenn die Rechtsverteidigung des Betroffenen nicht beeinträchtigt wird (BVerfG a.a.O.; BVerwGE 1, 12; 1, 311; 10, 37, 43/44; 10, 202, 204). Der Antragsgegner hat durch seine Schriftsätze vom 16. Juli und 16. September 1963 sowie durch mündlichen Vortrag in der Verhandlung vom 23. September 1963 seine Auffassung des näheren so verdeutlicht, daß sie - selbst wenn vorher Unklarheiten bestanden haben sollten - sowohl für den Antragsteller wie für das Oberlandesgericht klar zu Tage lag.

bb)

Im Schriftsatz vom 16. Juli 1963 hat der Antragsgegner ebenso wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgesprochen, daß er sich von dem "Interesse einer geordneten Rechtspflege" hat leiten lassen. Das entspricht dem gesetzlichen Zweck der ihm übertragenen Ermessensausübung. Es ist nicht erkennbar, daß er dadurch, daß er unabhängig von der schematischen Bedürfnisprüfung gemäß § 13 der AV ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars in Arnsberg auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller geltend gemachten Gesichtspunkte verneint hat, von seinem Ermessen in einer dem Zweck des gesetzlichen Ermessens widersprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte (vgl. oben Nr. 3). Ebensowenig hat er dadurch sein Ermessen entgegen dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung angewendet, daß er die, wenn auch bedeutsamen, persönlichen Interessen des Antragstellers an seiner Bestellung zum Notar nicht mit dem Maße und dem Gewicht anerkannt hat, das ihnen der Antragsteller beilegt.

Besonders muß hervorgehoben werden, daß der Fall des Antragstellers anders liegt als die im Schriftsatz des Antragsgegners vom 16. September 1963 behandelten 30 Fälle, in denen der Antragsgegner beim Fehlen der Voraussetzungen der §§ 12 bis 15 der AV Rechtsanwälte zu Notaren bestellt hat. In einem Teil dieser Fälle hat der Antragsgegner das Bedürfnis für die Bestellung, das auf Grund der schematischen Prüfung gemäß § 13 der AV nicht gegeben war, aus besonderen, rein sachlichen Erwägungen ausnahmsweise bejaht; im vorliegenden Fall hat er es dagegen ohne Rechts- und Ermessensfehler verneint.

Zum anderen Teil hat er Bewerber aus in ihrer Person liegenden Gründen vor Ablauf der in § 12 der AV festgelegten Wartezeiten zu Notaren bestellt. Die meisten von diesen hat er deswegen bevorzugt behandelt, weil sie - anders als der Antragsteller - politisch Verfolgte, Spätheimkehrer oder Schwerbeschädigte oder aus nicht von ihnen zu vertretenden Gründen in ihrem beruflichen Werdegang aufgehalten worden waren. In einigen wenigen Fällen lagen allerdings, wie beim Antragsteller, in den Verhältnissen der Bewerber wirtschaftliche Gründe vor, die dem Antragsgegner die Abkürzung ihrer Wartezeit billig erscheinen ließen. Im einzelnen hat es sich dabei aber doch um andere Gründe gehandelt als die, auf die sich der Antragsteller beruft. Schon deswegen hat der Antragsgegner durch seinen Bescheid vom 21. Mai 1963 insbesondere nicht den Grundsatz verletzt, daß Gleiches rechtlich gleich zu behandeln ist (Arte 3 Abs. 1 GG). Im übrigen durfte der Antragsgegner die in der Person der einzelnen Bewerber liegenden Gründe überhaupt nur berücksichtigen, wenn im Einzelfall die Bestellung eines Notars mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege vereinbar war (§ 4 Abs. 1 BNotO, vgl. oben Nr. 3). Es ist nicht ersichtlich, ob der Antragsgegner dies in den früheren Fällen stets ausreichend beachtet hat. Wenn aber die Verwaltungsbehörde in der Vergangenheit in vereinzelten Fällen, die sie ausdrücklich als "besondere Ausnahmefälle" erachtet und also nicht als verbindlich und richtungsweisend angeschen hat, insofern fehlerhaft gehandelt haben sollte, so gebietet es der Gleichheitsgrundsatz nicht und läßt es nicht einmal zu, daß sie denselben Fehler neuerdings wiederholt. Unter diesen Umständen kann es erst recht nicht darauf ankommen, die noch vor dem Frühjahr 1957 liegenden "besonderen Ausnahmefälle" aufzuklären.

5.

Daß § 4 Abs. 2 BNotO und die ihm entsprechende Verwaltungsvorschrift einer Landesjustizverwaltung, durch welche die Bestellung von Anwaltsnotaren vom Vorhandensein eines Bedürfnisses oder von der Erfüllung von Wartezeiten abhängig gemacht wird, mit dem Grundgesetz vereinbar sind, hat der Senat mit ausführlicher Begründung bereits wiederholt entschieden (BGHZ 37, 179, 183 ff; 38, 221, 222/223; NotZ 5/62 vom 5. November 1962; DNotZ 1964, 56, 57). Daran muß festgehalten werden.

6.

Nach all dem ist die sofortige Beschwerde des Antragstellers unbegründet. Dagegen muß auf das Rechtsmittel des Antragsgegners der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 21. Mai 1963 unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als unbegründet zurückgewiesen werden.

7.

Im Kostenpunkt beruht die Entscheidung auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 FGG. Die Festsetzung des Geschäftswerts gründet sich auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 202 Abs. 2 BRAO und § 30 Abs. 2 KostO.