Grundsätzlich tritt die Strafbarkeit aber nur dann ein, wenn der Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. Bei Zahlungsunfähigkeit ist Unmöglichkeit gegeben. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat vor einiger Zeit allerdings entschieden, dass die Strafbarkeit auch dann eintritt, wenn der Arbeitgeber zum Fälligkeitszeitpunkt zwar nicht leistungsfähig war, es aber vorab unterlassen hat, bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß diese später nicht mehr erbracht werden können. Der Arbeitgeber kann sich also nicht mehr auf Unmöglichkeit berufen, wenn er seine Zahlungsunfähigkeit durch anderweitige Zahlungen zum Fälligkeitszeitpunkt praktisch selbst herbeigeführt hat. Sobald er drohende Zahlungsunfähigkeit erkennt, muss er notfalls durch besondere Maßnahmen (etwa die Aufstellung eines Liquiditätsplanes und die Bildung von Rücklagen) die Zahlung zum Fälligkeitstag sicherstellen. Diese Mittel dürfen dann auch nicht zur Begleichung anderer Verbindlichkeiten eingesetzt werden. Die Pflicht zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbeiträge geht anderen Verbindlichkeiten vor. Das Beitragsaufkommen der Sozialkassen hat somit Vorrang vor anderen Verpflichtungen. Der Arbeitgeber ist aber nur zu solchen Maßnahmen verpflichtet, die rechtlich zulässig sind. Er darf z.B. nicht bei drohender Pfändung Vermögenswerte dem Zugriff von Gläubigern entziehen. Er muß sich zur Erfüllung seiner sozialversicherungsrechtlichen Pflichten auch keine Kreditmittel beschaffen, falls er deren Rückzahlung nicht gewährleisten kann. (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.05.2002 - 5 StR 16/02).
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