Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem sich in dem Auftragsformular eines Telekommunikationsunternehmens im letzten Absatz die folgende Klausel befand:
"Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post, Emailadresse sowie Fax und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Weg aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen."
Im Folgenden wurde der Anbieter von der Wettbewerbszentrale abgemahnt und zur Unterlassung aufgefordert. Zunächst wurde moniert, dass die Klausel kaum aufgefunden werden konnte, weil sie nicht deutlich hervorgehoben worden ist. Darüber hinaus war die Wettbewerbszentrale der Ansicht, dass Werbung nur bei einer ausdrücklichen Einwilligung des Kunden erfolgen darf. Weil sich das betroffene Unternehmen hiervon nicht überzeugen ließ, wurde es von der Wettbewerbszentrale verklagt.
In zweiter Instanz entschied das Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 17.02.2011 (Az. I-4 U 174/10) . dass die Einwilligung hinsichtlich der Zusendung von Werbung mit der Post nach § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG eine deutliche Hervorhebung voraussetzt. Diese wurde vorliegend nicht eingehalten. so dass die Klausel bereits insoweit nach § 307 BGB unwirksam ist.
Hinsichtlich der Werbung per E-Mail und Fax ist nach Ansicht der Richter sogar die gesonderte Abgabe einer Einwilligung durch den Verbraucher oder ein Unternehmen notwendig. Diese muss in Form der sogenannten "Opt-In" Erklärung erfolgen. Das bedeutet konkret, dass der Kunde die Einwilligung auf einem gesonderten Blatt per Unterschrift oder durch Ankreuzen eines Häkchens in einem Online- Formular erteilen muss. Ansonsten wird gegen die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstoßen. Von daher ist die vorliegende Klausel ebenfalls nach § 307 BGB unzulässig.
Die Klausel ist auch insoweit unwirksam, wie sie Werbung per Telefon gegenüber Verbrauchern und Unternehmern erlaubt. Hierzu führt das Gericht aus, dass die Werbung gegenüber einem Unternehmer auch zulässig ist, wenn von der Erteilung einer mutmaßlichen Einwilligung auszugehen ist. Diese setzt allerdings voraus, dass konkrete Umstände für ein sachliches Interesse des Unternehmers an der Zusendung von Werbung erkennbar sein müssen. Dieses ergebe sich jedoch nicht bereits daraus, dass im vorliegenden Fall eine unwirksame Einwilligung erteilt worden ist. Insoweit ist die Klausel auch aus diesem Grunde unwirksam.
Diese Entscheidung ist allerdings noch nicht rechtskräftig.
