§ 8 II VOB/B: Kündigungsklausel bei Insolvenz unwirksam?

§ 8 II VOB/B: Kündigungsklausel bei Insolvenz unwirksam?
27.03.2015682 Mal gelesen
Der Bauherr bzw. Auftraggeber darf den Bauvertrag in der Insolvenz des Bauunternehmers nicht nach § 8 Abs. 2 VOB/B kündigen, entschied das OLG Frankfurt, das im Streit über die AGB-rechtliche Wirksamkeit dieser VOB/B-Klausel weiter Öl ins Feuer gegossen hat.

OLG Frankfurt, Urt. v. 16.3.2015 – 1 U 38/14

Die Parteien stritten – inzwischen über drei Instanzen – über die Forderungen der Bauherrin aus einem Bauvertrag über die Errichtung einer Gewerbeimmobilie. Nachdem der Generalunternehmer Insolvenz angemeldet hatte, kündigte die Bauherrin den Bauvertrag am nächsten Tag unter Berufung auf § 8 Abs. 2 VOB/B. Das Landgericht Wiesbaden gab der Bauherrin Recht, das OLG Frankfurt hob das Urteil in zweiter Instanz auf. Nunmehr muss der Bundesgerichtshof entscheiden. Was war so umstritten an der Kündigung?

Insolvenzbedingte Kündigung ist keine freie Kündigung

Grundsätzlich darf der Bauherr ja jederzeit entscheiden, nicht weiterbauen zu wollen und dem Bauunternehmer zu kündigen. Diese so genannte „freie Kündigung“ gibt dem Bauunternehmer aber gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B eine komfortable Möglichkeit abzurechnen: Er kann nämlich die gesamte vereinbarte Vergütung verlangen, abzüglich seiner durch die Kündigung ersparten Aufwendungen (Mitarbeiterkosten, Materialkosten, Regiekosten, Vorhaltekosten usw.). § 8 Abs. 2 VOB/B gibt dem Bauherren auch „nur“ das Recht, den Bauvertag zu kündigen, wenn der Bauunternehmer insolvent ist, also das Insolvenzverfahren a) beantragt oder b) eröffnet oder c) mangels Masse abgelehnt ist. Bei dieser Kündigung darf der Bauunternehmer bzw. der Insolvenzverwalter nur die bis dahin erbrachten Leistungen abrechnen, § 6 Abs. 5 VOB/B.

Kündigungsmöglichkeit nach § 8 Abs. 2 VOB/B unwirksam?

8 Abs. 2 VOB/B sei unwirksam, da es einen Verstoß gegen § 119 InsO darstelle. Nach § 103 InsO hat der Insolvenzverwalter nämlich die Möglichkeit zu wählen, ob er die noch offenen Verträge fortsetzen und erfüllen möchte oder nicht. § 119 InsO besagt, dass dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters im Vorhinein nicht vertraglich ausgeschlossen werden kann. Deshalb argumentiert das OLG Frankfurt, dass eine Kündigung des Bauherrn das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aushebeln würde, was durch § 119 InsO gerade verhindert werden soll. Mit anderen Worten: Der Bauherr kann nur „frei“ kündigen und der Insolvenzverwalter kann mehr abrechnen.

Erbitterter Streit über § 8 Abs. 2 VOB/B

Die erste Instanz (LG Wiesbaden v. 7.2.2014 – 1 O 139/13) hatte in einer absolut lesenswerten Entscheidung den aktuellen Streitstand dargestellt und mit guten Argumenten die Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B bejaht. Die meisten Gerichte sehen es ähnlich, zuletzt z.B. OLG Düsseldorf v. 28.8.2014 – 5 U 139/13; OLG Koblenz v. 5.5.2014 – 12 U 231/13; OLG Celle v. 5.3.2014 – 7 U 114/13, LG Düsseldorf v. 29.8.2013 – 1 O 393/10. Dagegen hatte vor einigen Jahren der IX. Zivilsenat des BGH, der für Baurecht nicht zuständig ist, entschieden, dass in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie solche Vertragslösungsklauseln gegen § 119 InsO verstoßen (BGH v. 15.12.2012 – IX ZR 169/11).

Sache muss höchstrichterlich entschieden werden!

Dass der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH dem IX. Senat folgen wird, ist zweifelhaft. Denn in der Entscheidung vom 15.12.2012 ging es um Warenlieferverträge, für die ein gesetzliches Kündigungsrecht nicht gegeben ist. Im Baurecht besteht das freie Kündigungsrecht allerdings jederzeit; schlussendlich wird nur anders abgerechnet, wenn „insolvenzbedingt“ statt „frei“ gekündigt wird. Das § 8 Abs. 2 VOB/B verstößt auch nicht gegen § 119 InsO. Der Insolvenzverwalter soll Nach § 103 InsO bestehende Verträge nicht erfüllen müssen, sondern auch Nichterfüllung wählen können. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ist also überhaupt nicht berührt. Und selbst wenn der Insolvenzverwalter die Fortsetzung des Vertrages wählt, kann der Bauherr – davor oder danach – sein gesetzliches Kündigungsrecht ausüben.

Ich halte die erstinstanzliche Entscheidung des LG Wiesbaden für richtig und die des OLG Frankfurt für falsch. Es wird Zeit, dass endlich der BGH entscheidet!

Rechtsanwalt Mathias Münch 
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht
Lehrbeauftragter an der Beuth Hochschule für Technik

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