Ist das im Rahmen eines BGB-Bauvertrages von einem Bauunternehmer herzustellende Bauwerk mangelhaft, so hat der Kunde nach Abnahme diverse Gewährleistungsrechte, wie den Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1,635 BGB), den Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 2,637 BGB), das Recht zum Rücktritt oder zur Minderung gemäß § 634 Nr. 3 BGB sowie den Anspruch auf Schadenersatz oder Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§ 634 Nr. 4 BGB).
Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält jedoch keine Regelungen für den Fall, dass eine gravierende Mangelhaftigkeit bereits vor der endgültigen Fertigstellung des gesamten Bauvorhabens festzustellen ist.
So können bereits Bodenplatte und Kellermauer dermaßen schwerwiegende Mängel aufweisen, dass eine Fortführung der Bauarbeiten nur nach einer Nachbesserung oder teilweisen Erneuerung in Betracht kommt.
Einen entsprechenden Sachverhalt hat das Oberlandesgericht Koblenz mit Urteil vom 18.10.2007 (5 U 521/07) entschieden.
Die Richter des Berufungssenats haben daran festgehalten, dass es sachgemäß sei, die Gewährleistungsansprüche der gesetzlichen Regelung entsprechend auf die Zeit nach der Abnahme zu beschränken, "weil unbedeutende und geringfügige Mängel eines allmählich entstehenden Werks noch beseitigt werden können und vom Unternehmer regelmäßig auch behoben werden, bevor er das Werk dem Besteller als fertiggestellt anbietet. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn man dem Besteller das Recht zubilligte, wegen Mängeln, die vor endgültiger Fertigstellung und Gefahrübergang auftreten, bereits die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte auszuüben".
Dem Kunden stehe, so die Richter des Berufungsgerichts, bei gravierenden Mängeln vor Fertigstellung des Bauwerks jedoch gem. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Schadensersatzanspruch sowie ein Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzung des Bauvertrages durch den Bauunternehmer zu.
Voraussetzung ist in jedem Fall, dass eine gravierende Mangelhaftigkeit feststeht, sei es durch ein Privatgutachten oder auf Grund eines Sachverständigengutachtens, das im Rahmen eines bei dem zuständigen Zivilgericht anhängig gemachten selbstständigen Beweisverfahrens eingeholt worden ist.
Bietet das Bauunternehmen nach der Feststellung der Mängel die notwendigen Nachbesserung nicht an oder nimmt er diese nicht in Angriff, so dass die "nachfolgenden Bauarbeiten nicht zeitnah weiterzuführen" sind,so ist nach Auffassung der Senatsmitglieder darin eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu sehen, wie die Schadenersatzpflicht auslöst und das Rücktrittsrecht entstehen lässt.
Hat der Besteller eines Bauwerks während des Fortschreitens des Bauvorhabens Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der bereits in Angriff genommenen Bauteile gravierende Mängel vorliegen, so sollte er schnellstmöglich einen Sachverständigen hinzuziehen oder - noch besser, da ein entsprechendes Gutachten in einem späteren Prozess vollen Beweis erbringt - bei dem zuständigen Zivilgericht ein sogenanntes selbstständiges Beweisverfahren zur Klärung der Tatsachenfrage anhängig machen lassen.
Steht danach fest, dass eine Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung auf Grund einer Vielzahl erheblicher Mängel anzunehmen ist, so kann der Bauherr die Kosten für die Mängelbeseitigung oder Neuerrichtung des fehlerhaften Bauabschnitts sowie die Mietkosten im Hinblick auf einen verspäteten Bezug des Eigenheims und andere eventuell auftretende Schäden von dem Bauunternehmen erstattet verlangen.
