Am 3.5.2011 hatte ich in gleich vier Verhandlungen vor dem 4. Senat des OLG Hamm die Möglichkeit, neue Erkenntnisse zu den Themen "Gegenabmahnung (Retourkutsche), Mehrfachabmahnung, Wissenszurechnung, Rechtsanwalt als Wissensertreter, Rechtsmissbrauch" in Erfahrung zu bringen, die ich an dieser Stelle gern an interessierte Leser, Kolleginnen und Kollegen weitergeben möchte.
Denken Sie jetzt vielleicht "Was der Kollege hier schreiben möchte ist doch nichts Neues. Das kann man in jedem Kommentar lesen."
Warten Sie es einfach ab und lassen Sie die Tendenz der momentanen und vielleicht künftigen Hammer Rechtsprechung auf sich wirken.
Die Ausgangslage
Mandant A handelt z.B. auf dem Onlinemarktplatz eBay (wo ist auch völlig egal, solange es im Fernabsatz ist) mit Autos. Er wurde vom Konkurrenten "Abzocker" abgemahnt und möchte jetzt gegen den Abmahner vorgehen, der ebenfalls gegen diverse Informationspflichten verstößt. Gesagt, getan, Sie sprechen also im Namen dieses Mandanten eine Abmahnung aus. Sie fordern Abzocker z.B. zur Unterlassung der Nutzung zweier unterschiedlicher Widerrufsbelehrung auf. Für diese Abmahnung machen Sie einen Kostenerstattungsanspruch geltend.
Kurze Zeit später kommen Mandant B und C zu Ihnen, welche im Fernabsatz mit z.B. Waschmaschinen, Mandant C mit Badeenten handelt. Auch sie wurden von dem gleichen Konkurrenten "Abzocker" abgemahnt und fragen Sie nach einem möglichen Vorgehen. Es stellt sich heraus, dass nicht nur A, B und C von Abzocker abgemahnt wurden, sondern auch noch mindestens 25 weitere Konkurrenten. Abzocker hat stets nur einen einfachen, für Laien erkennbaren und sicheren Verstoß abgemahnt (z.B. eine alte Widerrufsbelehrung bei eBay). Sie vermuten Rechtsmissbrauch.
Dürfen Sie auch im Namen von Mandant B und C gegenüber Abzocker jeweils eine Abmahnung aussprechen?
Die Rechtslage:
B und C sind unstreitig Mitbewerber von Abzocker und können diesem gegenüber Unterlassungsansprüche geltend machen.
Kurzer Einschub:
Abzocker verkauft so gut wie alles, darunter auch Autos, Waschmaschinen und Badeenten. Ein Schelm wer böses dabei denkt. Man handelt doch nicht mit so vielen unterschiedlichen Artikeln um Wettbewerbsverhältnisse zum Abmahnen zu konstruieren.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis von B zu Abzocker besteht nur in Bezug auf Waschmaschinen und bei C in Bezug auf Bedeenten.
Fazit:
Eine Abmahnung kann sowohl von B, als auch von C gegenüber Abzocker ausgesprochen werden.
Eine Unterlassungserklärung von Abzocker gegenüber B würde sich folglich auf Artikel aus dem Sortiment Waschmaschinen beziehen, bei C in Bezug auf Badeenten. Ich habe es noch nie erlebt, dass man einen allgemeinen Unterlassungstitel in Bezug auf sämtliche Waren bei Gericht durchsetzen kann.
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Es genügt, wenn nur einer abmahnt. Schließlich ginge es um Verbraucherschutzvorschriften. Unterstellt der Waschmaschinenhändler erhält eine Unterlassungserklärung, dann muss sich Abzocker daran halten - auch beim Verkauf anderer Artikel, wie Autos.
Sie sprechen für alle eine Abmahnung aus. Ihr Wissen aus den einzelnen Mandatsverhältnissen im Verhältnis zu Abzocker müssen sich Mandant B und C zurechnen lassen.
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Die Abmahnungen von B und C entsprechen nicht mehr dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen von Abzocker. Abzocker werde der Gefahr weiterer Unterlassungserklärungen ausgesetzt und mit unnötigen Kosten belastet.
Die Folge:
B und C haben keine Kostenerstattungsansprüche.
Handeln B und C, oder alle Drei (Mandant A, B und C) rechtsmissbräuchlich?
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
JA!
Die von Ihnen vertretenen Mandanten stellen eine Gemeinschaft gegenüber Abzocker dar. Ihr gemeinschaftlichesVorgehen gegen Abzocker dient nur dazu, Kostenerstattungsansprüche entstehen zu lassen. Schließlich sei der Abmahnung ja auch eine Gegenabmahnung vorausgegangen und Retourkutschen hätten ja immer etwas "Anrüchiges" an sich. Die von A, B und B gestartete "Abmahnwelle" (der Vorsitzende Richter des 4. Senates des OLG Hamm hat exakt dieses Wort benutzt) gegen Abzocker ist rechtsmissbräuchlich.
Wie hätten sich A, B und C denn nach Auffassung des OLG Hamm anders verhalten können, um nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt zu sein?
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Es mahnt nur einer ab.
Herr Kollege, Sie haben doch gleich zu Beginn vermutet, dass Abzocker rechtsmissbräuchlich handelt. In diesen Fällen spricht man keine aktiven Gegenabmahnungen aus, sondern unterwirft sich, zahlt aber nicht.
Wie bitte?
Abzocker darf also munter andere abmahnen, Abmahnopfer dürfen sich aber nicht aktiv zur Wehr setzen. Machen sie es doch, dann müssen Sie sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs stellen.
Würde ein Mitbewerber eine Abmahnung aussprechen, wenn er im Vorfeld weiß, dass er dafür die Kosten selbst zu tragen hat?
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Niemals.
Macht er es doch, so diene diese Abmahnung nur dazu, gegen den Abgemahnten einen Kostenerstattungsanspruch entstehen zu lassen mit der Folge, dass dieses Verhalten rechtsmissbräuchlich ist, sofern man den Vorwurf des Kostenbelastungsinteresses nicht entkräften kann.
Wie bitte?
Die Hammer Auffassung ist ein Widerspruch in sich. Besteht kein Kostenerstattungsanspruch und wird auch folglich gar keine Kostenerstattung verlangt, wie kann dann im Falle der Abmahnung ein Kostenbelastungsinteresses im Vordergrund stehen?
Auch wenn für eine Abmahnung (z.B. im Falle einer Abmahnung durch andere Gläubiger) kein Aufwendungsersatz verlangt werden kann, so kann gleichwohl abgemahnt werden. Natürlich könnte man auch abwarten, ob auf die Drittabmahnung hin eine Unterlassungserklärung abgegeben wird.
Wird aber gerade keine Unterlassungserklärung abgegeben, so kann jeder Gläubiger gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Und da wären wir auch gleich beim nächsten Problem.
Abzocker gibt jetzt auf die drei ausgesprochenen Abmahnung hin gegenüber A, B und C jeweils eine Unterlassungserklärung ab, die Sie auch annehmen. A, B und C prüfen die Unterlassungserklärung und stellen einen Verstoß fest. Und jetzt?
Darf nur einer die Vertragsstrafe fordern, oder alle?
Sie machen die Vertragsstrafe auf Wunsch aller Ihrer Mandanten geltend. Abzocker teilt Ihnen daraufhin mit, dass ohne Gerichtsverfahren gar nichts bezahlt wird. Die Unterlassungsansprüche setzten Sie in erster Instanz im Wege einstweiliger Verfügung erfolgreich durch. Abzocker legt gegen die Urteilsverfügung Berufung ein.
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Keiner bekommt eine Vertragsstrafe. Die vorangegangenen gemeinschaftlichen Abmahnungen waren rechtsmissbräuchlich. Es zeige sich jetzt vielmehr ganz besonders deutlich, dass sich die Gefahren der gegenüber Abzocker ausgesprochenen Abmahnungen realisiert haben.
Wie bitte?
Die Unterlassungsverträge sind wertlos? Abmahnwelle bei drei unterschiedlichen Mitbewerbern auch völlig unterschiedlichen Bereichen - Autos, Waschmaschinen, Badeenten? Rechtsmissbrauch? Aufhebung der Urteilsverfügung? Kosten haben A, B und C zu tragen?
Wie hätten sich A, B und C denn nach Auffassung des OLG Hamm anders verhalten können, um nicht dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausgesetzt zu sein?
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Die Frage könne dahinstehen, weil ja bereits die Abmahnungen rechtsmissbräuchlich waren. Der Vorsitzende meinte aber, man könne ja im Namen aller Mandanten nur eine einstweilige Verfügung (eine sog. "Hammer-Sammelverfügung") erwirken. Ich habe darauf erwidert, dass A, B und C aufgrund meiner anwaltlichen Verschwiegenheit nichts voneinander wüssten und im Übrigen niemals gemeinsam namentlich in einer Verfügung genannt werden wollten. Der Vorsitzende meint dann, man solle die Namen einfach weglassen.
Wie bitte?
Anwälte sollen sich nicht an Ihre Verschwiegenheitspflicht halten und anderen Mandanten erzählen, für wen Sie sonst noch tätig seien? Antragsteller im Verfügungsverfahren, ohne namentliche Nennung? Sammelverfügung?
Stichwort Wissenszurechnung:
Stellen Sie sich vor, vor einem Monat haben Sie für Ihren Mandanten A eine Abmahnung gegen Abzocker ausgesprochen. Dieser hat sich gegenüber A unterworfen, die Verstöße aber nicht abgestellt. Heute kommt B zu Ihnen, legt Ihnen Screenshots wettbewerbswidriger Angebote vor und beauftragt Sie eine Abmahnung auszusprechen.
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Der beisitzende Richter dazu: "Da ist ja die Wiederholungsgefahr entfallen."
Wie bitte?
Die Verstöße dauern an und die Wiederholungsgefahr ist entfallen? Ist kein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch entstanden?
Muss sich Mandant B Ihr Wissen aus dem Mandat A von vor über einen Monat zurechnen lassen?
Die Hammer-Rechtsprechungstendenz:
Ja.
Wie bitte?
B werden aufgrund der Wahl seines Anwaltes die ihm gesetzlich zustehenden Rechte abgeschnitten? Er kann kein Eilverfahren führen, weil sein Anwalt bereits seit mehr als einen Monat Kenntnis von den Verstößen hat?
Thema Streitwert:
OLG Hamm: 3.000 EUR bei einem Verstoß
(hier: keine Belehrung darüber, ob der Vertragstext vom Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist)
Wie bitte?
Sie lesen richtig - 3.000 EUR. Ich habe keine "0" vergessen. Sind 30.000 EUR Regelstreitwert Geschichte?
Fazit:
Möge sich die Öffentlichkeit, insbesondere die Anwaltschaft über diese Hammer-Rechtsprechungstendenz Ihre eigene Meinung bilden.
Weitere Informationen erhalten Sie auch unter http://abmahnberatung.de/component/content/article/1395-die-hammer-rechtsprechungstendenz-zu-den-themen-gegenabmahnung-retourkutsche-mehrfachabmahnung-wissenszurechnung-rechtsanwalt-als-wissensvertreter-rechtsmissbrauch.html
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