Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.04.1997, Az.: BVerwG 8 C 45/95

I.

Der am 2. März 1970 geborene Kläger wurde im Januar 1990 als "wehrdienstfähig, verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" (Signierziffer 2) gemustert und wegen Schul- bzw. Hochschulbesuchs vom Wehrdienst zurückgestellt. Der gegen den Musterungsbescheid eingelegte Widerspruch blieb erfolglos.

Im März 1991 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage gegen den Musterungsbescheid erhoben und sie im wesentlichen mit allergischem Asthma bronchiale begründet. Es bestehe erhöhte Infektanfälligkeit während der kalten Jahreszeit; auch beim Sport sei er durch Asthma belastet. Er sei "demnach untauglich". Daraufhin erließ die Beklagte einen Abänderungsbescheid, der dem Kläger den Tauglichkeitsgrad "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (Signierziffer 3) zuerkannte. Der Abänderungsbescheid wurde dem Kläger am 4. März 1992 zugestellt.

Hierauf hat der Kläger auch gegen den Abänderungsbescheid Klage erhoben und beantragt, die Musterungsbescheide der Beklagten aufzuheben. Die erweiterte Klage wurde damit begründet, daß das beim Kläger festgestellte Asthma bronchiale in die Gradation V oder VI der Fehlerziffer 45 der ZDv 46/1 hätte eingeordnet werden müssen.

Das Gericht hat durch Einholung eines pneumologischen Sachverständigengutachtens über die Tauglichkeit des Klägers Beweis erhoben. Darin wurde beim Kläger ein hyperreagibles Bronchial System und eine Sensibilisierung gegenüber Graspollen diagnostiziert. Die Pollenallergie mache sich durch eine saisonale Betonung der Atemnot bemerkbar; durch körperliche Anstrengung könne eine Bronchialverkrampfung ausgelöst werden. Infolgedessen sollte die unter Nr. 9 des für die Grundausbildung geltenden Tätigkeitskataloges "Hinlegen und Aufstehen, Bewegung im Gelände" nicht während der Pollenflugzeit durchgeführt werden. Zu Nr. 13 des Tätigkeitskataloges "Tragen der ABC-Schutzmaske, Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung" wurde festgestellt, daß bei der Dichtigkeitsprüfung die Gefahr der Reizgasinhalation beim Filterwechsel bestehe. Dadurch könne es zu einer schwergradigen Bronchialobstruktion kommen, die die Gefahr einer ernsthaften Erkrankung durch Sauerstoffmangel begründen könne. Der Kläger sei den Anforderungen des Grundwehrdienstes jedenfalls am 4. März 1992 nicht gewachsen gewesen. Die Beklagte sah sich daraufhin zu keiner Änderung des Tauglichkeitsgrades veranlaßt, empfahl aber im gesundheitlichen Interesse des Klägers eine Einplanung und Einberufung zu den Terminen 1. Januar oder 1. Oktober. Dichtigkeitsprüfungen der ABC-Schutzmasken für Wehrpflichtige seien nach dem Tätigkeitskatalog (Stand 1. Januar 1995) nur noch mit dem Prüfgerät Portacount vorgesehen.

Mit Urteil vom 10. August 1995 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und dies wie folgt begründet:

Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens am 4. März 1992 nicht wehrdienstfähig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung unter Einsatz von CS-Reizstoff noch Bestandteil der unverzichtbaren Anforderungen nach Nr. 13 des Tätigkeitskatalogs gewesen. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Tätigkeitskatalog nicht in der Art eines Rechtssatzes, sondern im Rahmen der gerichtlichen Beweiswürdigung zu berücksichtigen sei, könne das Gericht nicht folgen. Die Abschaffung des Einsatzes von CS-Reizstoff bei der Dichtigkeitsprüfung bedeute eine neue Sachlage, da sich die militärischen Anforderungen an die Grundausbildung geändert hätten.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil weicht zwar mit seinen Gründen - wie die Revision zu Recht geltend macht - von der Rechtsprechung des Senats ab (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es stellt sich jedoch aus anderen Gründen gleichwohl als im Ergebnis richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat für die Beurteilung der Wehrdienstfähigkeit des Klägers (§ 8 a WPflG) entscheidende Bedeutung der Frage zugemessen, ob der Kläger zumutbar den im sog. Tätigkeitskatalog festgelegten, unverzichtbaren Anforderungen der Grundausbildung genügen kann (vgl. Urteile vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 71.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 44 S. 8 (9 ff.) und vom 3. Februar 1989 - BVerwG 8 C 18.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 46 S. 14 (15) m.w.N.; Beschluß vom 14. Oktober 1994 - BVerwG 8 B 108.94 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 55 S. 1). Es verneint dies mit der Begründung, dem Kläger sei eine Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung der ABC-Schutzmaske unter Einsatz von CS nicht zuzumuten, weil sie zu einer schweren körperlichen Schädigung oder erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigung führen könne. Die Teilnahme an der Dichtigkeitsprüfung sei nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Abänderungsbescheides maßgebenden Tätigkeitskatalog noch eine unverzichtbare Anforderung der Grundausbildung gewesen. Daß diese Form der Dichtigkeitsprüfung seit dem 31. Dezember 1993 aufgrund des aktualisierten Tätigkeitskataloges bei Wehrpflichtigen nicht mehr praktiziert werde, sei bedeutungslos.

Diese entscheidungstragende Auffassung des Verwaltungsgerichts steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Zwar ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Musterungsbescheiden und Tauglichkeitsüberprüfungsbescheiden die Sachlage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens (Erlaß des Widerspruchs- bzw. Abänderungsbescheides) mit Blick auf den nächsten Gestellungszeitpunkt maßgebend (vgl. etwa Urteile vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 90.70 - BVerwGE 37, 151 (152)[BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70], vom 25. Januar 1985 - BVerwG 8 C 10 und 11.83 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 38 S. 7 (8), 30. Januar 1987 - BVerwG 8 C 80.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 41 S. 1 (2) m.w.N.). Der Senat hat jedoch in den Urteilen vom 25. Januar 1985 - BVerwG 10 und 11.83 - und vom 8. März 1985 - BVerwG 8 C 71.83 - (Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 38 S. 7 (8)) dargelegt, daß der Tätigkeitskatalog nicht in der Art eines Rechtssatzes anzuwenden, sondern als sachverständige Konkretisierung der an die Grundausbildung zu stellenden Anforderungen nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen, im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) heranzuziehen ist.

Das angefochtene Urteil stellt sich aber gleichwohl als im Ergebnis richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Streitgegenstand ist der angefochtene Musterungsbescheid in der durch die Widerspruchsbehörde geänderten Fassung. Die Musterungskammer hat dem Kläger nach Klageerhebung unter Abänderung ihres Widerspruchsbescheides statt des zunächst vergebenen Verwendungsgrades "mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten" (Signierziffer 2) den Verwendungsgrad "mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (Signierziffer 3) erteilt. Dazu war sie befugt. Die Widerspruchsbehörde darf im Tauglichkeitsstreit ihren Widerspruchsbescheid abändern, wenn dies auf die Anfechtung des betroffenen Wehrpflichtigen hin zu dessen Gunsten mit dem Ziel einer zumindest teilweisen Klaglosstellung geschieht (vgl. Urteil vom 24. August 1990 - BVerwG 8 C 66.89 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 52 S. 24 (26) m.w.N.). Der Musterungsbescheid ist jedoch auch in Fassung des Abänderungsbescheides und unter Zugrundelegung des aktualisierten Tätigkeitskataloges rechtswidrig. Der medizinische Sachverständige ist in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, Tätigkeiten des Klägers im Freien sollten wegen seines allergischen Leidens auf die pollenflugfreie Zeit beschränkt werden. Die Wehrbereichsverwaltung hat dazu mitgeteilt, dies sei wehrmedizinisch zu unterstützen; im gesundheitlichen Interesse des Wehrpflichtigen werde eine Einplanung und Einberufung zu den Terminen 1. Januar oder 1. Oktober empfohlen. Bei dieser Einschränkung der Verwendungsfähigkeit ist auch der mit dem Abänderungsbescheid vergebene Verwendungsgrad nicht mehr gerechtfertigt. Wehrpflichtige müssen grundsätzlich während des gesamten Grundwehrdienstes und zu jeder Jahreszeit einsatzfähig sein (stRspr; vgl. Urteile vom 28. November 1986 - BVerwG 8 C 68.84 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 9 S. 6 (10) und vom 3. Februar 1989 - BVerwG 8 C 18.88 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 46 S. 14 (15 f.)). Davon kann zwar im Rahmen militärischer Organisationsgewalt abgewichen werden; eine solche Abweichung erfordert jedoch zum Schütze der Wehrpflichtigen vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen eine hinreichend eindeutige Regelung (vgl. Urteil vom 3. Februar S. 16). Die Anordnung oder gar nur "Empfehlung", Wehrpflichtige, die an Atembeschwerden aufgrund einer Pollenallergie leiden, zum 1. Oktober oder 1. Januar eines Jahres einzuberufen, genügt diesen Voraussetzungen nicht (vgl. Urteil vom 3. Februar 1989, a.a.O. S. 16). Der Musterungsbescheid stellt somit auch in der Form des Abänderungsbescheides vom 4. März 1992 - abgesehen von dem Recht des Klägers nach zwei Jahren eine erneute ärztliche Untersuchung zu verlangen (vgl. § 20 b WPflG) - keine geeignete Heranziehungsgrundlage (vgl. § 16 Abs. 2 WPflG) für eine Einberufung des Klägers zum Grundwehrdienst dar. Im Ergebnis erweist sich somit die Revision der Beklagten als unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Kleinvogel

Dr. Silberkuhl

Dr. Honnacker

Sailer

Krauß