Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.11.1994, Az.: KVR 29/93
„Gasdurchleitung“

A. Die Betroffene, das Energieversorgungsunternehmen Verbundnetz Gas AG (im folgenden: VNG), versorgt als überregionales und bisher allein flächendeckendes Ferngasunternehmen in den neuen Bundesländern eine Vielzahl regionaler und lokaler Gasversorgungsunternehmen sowie zahlreiche Industriebetriebe über ein Hochdruck-Leitungssystem mit Importerdgas.

Den ganz überwiegenden Teil des im Versorgungsgebiet abgesetzten Erdgases (Absatzerwartung für das Jahr 1992: 5-6 Milliarden m3) bezieht VNG aus der Republik Rußland. Dort wird das Erdgas von dem staatlichen Monopolunternehmen Gazprom gefördert und durch dessen Tochterunternehmen Gazexport nach Ost- und Westeuropa ausgeführt. Die nach Deutschland gelieferte Gasmenge von knapp 30 Milliarden m3 entspricht 34 % des deutschen Erdgasaufkommens (Stand 1991).

Gazexport liefert unmittelbar an VNG Erdgas aus dem Jamburg-Feld in Sibirien über eine Erdgasleitung, die durch das Gebiet der Slowakei (Grenzstation Velke Kapusany) zur Meßstation St. Katharinen in der Tschechischen Republik und von dort nach Sayda in Sachsen führt. Hier wird das Erdgas von der VNG, deren Leitungsnetz an der Staatsgrenze beginnt, übernommen. Der Transport zwischen Velke Kapusany und Sayda erfolgt aufgrund eines zwischen VNG und Metalimex (einer Gesellschaft der früheren CSFR) geschlossenen Vertrages.

Darüber hinaus bezieht VNG Erdgas mittelbar von Gazexport über die beteiligte Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH (im folgenden: WIEH). Gazexport hat diese mit der alleinigen Vermarktung des russischen Erdgases im Ausland beauftragt und mit ihr einen auf 20 Jahre befristeten Vertrag über die Lieferung von Erdgas, insbesondere aus den Orenburg-Feldern im Ural, geschlossen.

WIEH ist ein Gemeinschaftsunternehmen der Gazexport und der Wintershall Erdgas GmbH (einem abhängigen Unternehmen der Wintershall AG, die ihrerseits ein Tochterunternehmen der BASF AG ist). Gazexport erhält 85 % der Gewinne. Mit dem Konsortium Wintershall Erdgas Handelshaus (im folgenden: WIEH GbR) hat WIEH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen, nach dem sie als Organgesellschaft ausschließlich den Weisungen der WIEH GbR unterliegt. Mitglieder der WIEH GbR sind die Wintershall Erdgas GmbH und die Zarubezhgaz Erdgashandel GmbH, ein von der Zarubezhgaz Moskau abhängiges Unternehmen, das seinerseits eine Tochtergesellschaft der Gazprom ist. Die Wintershall AG und die Zarubezhgaz Moskau, die Gesellschafter der Konsortialmitglieder der WIEH GbR, haben am 26. Juni 1990 einen Vertrag über die gaswirtschaftliche Zusammenarbeit geschlossen. Bei der gemeinsamen Umsetzung der getroffenen Abreden über den Einkauf von Erdgas aus dem Gebiet der ehemaligen UdSSR und der Vermarktung in den neuen Bundesländern bedienen sie sich der WIEH.

Mit dem aus Rußland bezogenen Erdgas beliefert WIEH in den neuen Bundesländern neben VNG auch andere Abnehmer. Dazu betreibt sie seit Oktober 1992 eine unternehmenseigene Hochdruckleitung, die Sachsen-Thüringen-Erdgasleitung (STEGAL). Diese führt von der deutsch-tschechischen Grenze bei Olbernhau durch Sachsen und Thüringen nach Hessen und mündet dort in die von Wintershall errichtete Mitte-Deutschland-Anbindungsleitung (MIDAL) zwischen Emden und Ludwigshafen. Für die Befüllung der STEGAL mit russischem Erdgas stehen der WIEH aufgrund eines mit Metalimex als dem Betreiber der Transitleitung geschlossenen Vertrages seit dem 1. Juli 1992 Transportrechte (für jährlich 4,5 Milliarden m3 Erdgas) durch das Gebiet der ehemaligen CSFR zu. Ein weiterer langfristiger Transitvertrag (für jährlich 8 Milliarden m3 Erdgas) sieht die Durchleitung von Velke Kapusany nach St. Katharinen vor. Von dort führt die Leitung - über einen Abzweig - nach Olbernhau, wo sie in die STEGAL mündet.

Am 26. Juli 1991 schloß WIEH mit der P. W. GmbH & Co. KG (im folgenden: PW) einen langfristigen Erdgasliefervertrag für das Werk W./Sachsen über jährlich 20 Millionen m3. PW war bis dahin von der Erdgas Südsachsen GmbH (im folgenden: ESG) beliefert worden, die ihr Erdgas von der VNG bezieht und es ab der Übergabestation Berthelsdorf über eine ihr gehörende Stichleitung von der VNG-Trasse zum Werk W. führt. PW kündigte ihren Vertrag mit ESG zum 1. Juni 1992.

WIEH bat mit Schreiben vom 7. August 1991 und 31. Januar 1992 VNG, die Durchleitung des für die Belieferung von PW benötigten Erdgases zu gestatten und ein entsprechendes Durchleitungsangebot abzugeben. Das Erdgas sollte am Übergabepunkt St. Katharinen/Sayda in das VNG-Netz eingespeist und an der Station Berthelsdorf entnommen werden. VNG lehnte beide Durchleitungsersuchen ab.

Auch an die ESG richtete WIEH am 31. Januar 1992 ein Durchleitungsersuchen. Bereits mit Schreiben vom 20. August 1991 hatte sich VNG gegenüber WIEH bereit erklärt, der ESG für die Belieferung von PW Erdgas zu wettbewerbsfähigen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Am 28. Februar 1992 richtete ESG an PW ein schriftliches Angebot für einen Liefervertrag, dessen Bedingungen denen des Vertrages zwischen PW und WIEH im wesentlichen entsprechen sollten. Dieser Vertrag kam zwar nicht zustande, die ESG belieferte aber PW zu den von PW mit WIEH vereinbarten Preisen. Am 9. März 1992 verweigerte ESG die erbetene Durchleitung.

Die Landeskartellbehörde Sachsen leitete gegen ESG wegen der Durchleitungsverweigerung ein Verwaltungsverfahren ein, das sie aber später einstellte. WIEH erhob daraufhin gegen ESG Klage auf Durchleitung.

Das Bundeskartellamt hat durch Beschluß vom 29. Juni 1992 (RdE 1992, 197) VNG untersagt,

1. sich anderen Gasversorgungs- oder gasverbrauchenden Unternehmen gegenüber zu weigern, mit diesen Unternehmen auf deren Aufforderung hin in Verhandlungen über den Abschluß von der Versorgung von Abnehmern im Versorgungsgebiet der Betroffenen dienenden Verträgen über die Einspeisung von Erdgas in das Versorgungsnetz der Betroffenen und eine damit verbundene Gasentnahme an einer anderen Stelle dieses Netzes (Durchleitung) einzutreten und dem Auffordernden entweder als Voraussetzung für den Abschluß eines Durchleitungsvertrages die Bedingungen hierfür zu benennen oder ihm substantiiert darzulegen, daß die vorhandene Leitungskapazität für die geforderte Durchleitung nicht ausreicht.

2. sich zu weigern, mit der Beigeladenen zum Zwecke der Erfüllung des zwischen dieser und der PW am 26. Juli 1991 abgeschlossenen Gaslieferungsvertrages für die nach diesem Vertrag vorgesehenen Gasmengen einen Durchleitungsvertrag über die Einspeisung in Velke Kapusany/CSFR und die damit verbundene Entnahme in Berthelsdorf, Sachsen, (Übergabepunkt zum Leitungsnetz der Erdgas Südsachsen GmbH) unter der Voraussetzung abzuschließen, daß die Beigeladene bereit ist, für die Durchleitung ein Entgelt zu bezahlen, dessen Höhe dem Unterschied zwischen dem Ein- und Verkaufspreis für diejenige Gasmenge entspricht, die die Betroffene an die Erdgas Südsachsen GmbH liefern würde, um dieser die Erfüllung ihres der PW gemachten Lieferangebotes vom 28. Februar 1992 zu ermöglichen.

Diesen Beschluß hat das Kammergericht auf die Beschwerde der betroffenen VNG durch Beschluß vom 9. Juni 1993 (WuW/E OLG 5165) aufgehoben. Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung (nur) von Ausspruch 2 seiner Verfügung.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

I. Keine Bedenken bestehen dagegen, daß das Bundeskartellamt seine sachliche Zuständigkeit für Ausspruch 2 der Untersagungsverfügung angenommen hat. Die - schon im Verwaltungsverfahren erhobene (vgl. § 52 Abs. 2 GWB) - Zuständigkeitsrüge der Betroffenen, über die das Kammergericht nicht entschieden hat, ist unbegründet.

1. Das Bundeskartellamt ist gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GWB für Maßnahmen gegen den Mißbrauch von Marktmacht zuständig, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Diese Anknüpfung an die Wirkung des konkret beanstandeten Verhaltens hat zur Folge, daß die Zuständigkeit nicht davon abhängt, in welchem räumlichen Bereich das betroffene Unternehmen insgesamt tätig ist oder in welchem räumlichen Umfang es marktbeherrschend ist (vgl. KG WuW/E OLG 2284, 2285 f.; GK/Junge, GWB, 4. Aufl., § 44 Rdn. 11; Loewenheim in Loewenheim/Belke, GWB, § 44 Rdn. 11; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 44 Rdn. 14 m.w.N.). Abweichend von der Ansicht des Bundeskartellamts ist demgemäß für seine Zuständigkeit unerheblich, daß sich das Hochdruck-Ferngasnetz, das hier nur mit einem Teilstück in einem einzigen Bundesland betroffen ist, auf alle neuen Bundesländer erstreckt, und ebenso, daß WIEH, deren Durchleitungsbegehren durchgesetzt werden soll, die Gasversorgung in mehreren Bundesländern betreibt. Nicht maßgebend ist auch, daß WIEH seinen Sitz in Niedersachsen hat.

2. Die Zuständigkeit des Bundeskartellamts für Ausspruch 2 seiner Untersagungsverfügung ergibt sich jedoch daraus, daß mit diesem auf ein Verhalten der betroffenen VNG hingewirkt wird, das über die Bundesgrenze hinaus reichen soll. Denn die kartellbehördliche Verfügung bezieht sich insoweit nicht nur auf die Durchleitung von Gas im eigenen, auf deutschem Gebiet gelegenen Leitungsnetz von VNG, sondern auch auf die Durchleitung von Gas auf der Strecke zwischen Velke Kapusany und der deutschen Grenze, für die VNG Transitrechte besitzt.

Der Wortlaut des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GWB, der nur auf die Wirkung des Verhaltens, das Gegenstand des kartellbehördlichen Verfahrens ist, nicht aber auch auf das Verhalten selbst abstellt, spricht zwar in einem solchen Fall gegen die Zuständigkeit des Bundeskartellamts. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sollen aber solche Angelegenheiten, deren Bedeutung über das Gebiet eines Landes hinausgeht, der Entscheidung des Bundeskartellamts als Bundesbehörde vorbehalten sein (vgl. die Begründung zu § 36 Nr. 1 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. II/1158 S. 47). Das Bundeskartellamt ist deshalb auch für eine kartellbehördliche Maßnahme zuständig, die sich gegen ein Verhalten richtet, das die Bundesgrenze überschreitend vom Ausland her auf den Inlandsmarkt einwirkt, oder - wie das hier der Fall ist - dagegen, daß sich ein inländisches Unternehmen weigert, der Freiheit des Wettbewerbs auf einem Inlandsmarkt durch bestimmte, (auch) im Ausland vorzunehmende Handlungen zu dienen (vgl. GK/Junge, GWB, 4. Aufl., § 44 Rdn. 11). Die Frage, ob zur Begründung der Zuständigkeit des Bundeskartellamts auch ein sonstiger Auslandsbezug genügen kann (bejahend: GK/Junge aaO.; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 44 Rdn. 11 m.w.N.), muß hier nicht entschieden werden.

II. Die Betroffene hält die Untersagungsverfügung auch deshalb für rechtswidrig, weil das Bundeskartellamt diese Entscheidung nicht, wie dies von § 103 Abs. 4 GWB auch für Verfügungen nach § 22 Abs. 4 GWB gefordert wird, im Benehmen mit der für energiewirtschaftliche Fragen zuständigen Fachaufsichtsbehörde getroffen habe.

Das Bundeskartellamt hat dem insoweit zuständigen Sächsischen Staatsministerium für Wirtschaft und Arbeit in dem gegen VNG geführten Verfahren jedenfalls nicht ausdrücklich Gelegenheit zu einer fachaufsichtlichen Stellungnahme gegeben. Ob das Bundeskartellamt durch sein Schreiben vom 16. April 1992, dem das Abmahnschreiben an VNG mit einer Würdigung der Sach- und Rechtslage beigefügt war, das erforderliche Benehmen mit dieser Behörde hergestellt hat, ist zumindest zweifelhaft. Der Senat kann diese Frage aber ebenso wie das Kammergericht offenlassen, weil die Untersagungsverfügung aus materiell-rechtlichen Gründen zu Recht aufgehoben worden ist.

III. 1. Die Betroffene ist weiterhin der Ansicht, Ausspruch 2 der Untersagungsverfügung sei auch deshalb rechtswidrig, weil er nicht ausreichend bestimmt sei. Aus der Untersagungsverfügung gehe nicht deutlich genug hervor, ob das im Ausspruch 2 genannte Durchleitungsentgelt nur als Höchstbetrag des zu vereinbarenden Entgelts zu verstehen sei. Auch habe es das Bundeskartellamt versäumt, den Inhalt des Durchleitungsvertrages, der seiner Ansicht nach von VNG mit WIEH zu schließen sei, festzulegen. Diese Beurteilung, zu der das Kammergericht nicht Stellung genommen hat, ist unzutreffend.

2. Kartellbehördliche Verfügungen müssen - wie andere Verwaltungsakte - inhaltlich bestimmt sein (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

a) Dies bedeutet zunächst, daß der Adressat in die Lage versetzt werden muß, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Nicht notwendig ist dafür, daß der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefaßt ist, daß er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, daß sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (vgl. BGHZ 110, 371, 377 - Sportübertragungen; BGH, Beschl. v. 20.3.1984 - KVR 12/83, WuW/E 2073, 2074 - Kaufmarkt).

Dies ist hier der Fall und zwar auch insoweit, als die von der Untersagungsverfügung getroffene Regelung an die Höhe des zu vereinbarenden Durchleitungsentgelts anknüpft. Aus der Begründung der Untersagungsverfügung geht hinreichend klar hervor, daß VNG nur vorgeschrieben sein soll, daß das Durchleitungsentgelt eine bestimmte Höhe, nämlich die eigene Marge von VNG (d.h. den Unterschied zwischen ihrem Einkaufs- und ihrem Verkaufspreis), nicht überschreiten dürfe; die Vereinbarung eines geringeren Durchleitungsentgelts wird von der Verfügung nicht ausgeschlossen.

b) Das Erfordernis der Bestimmtheit des Verwaltungsakts bedeutet weiterhin, daß der Verwaltungsakt geeignet sein muß, Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung zu sein. Welche Anforderungen danach an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts zu stellen sind, richtet sich aber nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (BVerwGE 84, 335, 338).

Nach diesen Grundsätzen kann dem Bundeskartellamt - entgegen der Ansicht der Betroffenen - nicht vorgehalten werden, es habe versäumt, in Ausspruch 2 seiner Verfügung den Inhalt eines Durchleitungsvertrages festzulegen. Im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht über Versorgungsunternehmen nach § 103 Abs. 5 GWB und § 22 Abs. 5 i.V.m. § 103 Abs. 7 GWB sind die Kartellbehörden befugt, einem betroffenen Unternehmen aufzugeben, einen beanstandeten Mißbrauch abzustellen. Liegt dieser Mißbrauch in der Weigerung, einen Durchleitungsvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, kann sich die Untersagungsverfügung deshalb gegen die unbillige Behinderung, die mit der Verweigerung eines Vertragsschlusses begangen wird, richten. Der Inhalt des Vertrages kann und darf den betroffenen Unternehmen dabei aber nicht im einzelnen vorgeschrieben werden, weil der beanstandete Mißbrauch, der in der Verweigerung eines Durchleitungsvertrages liegt, durch Verträge ganz unterschiedlichen Inhalts beendet werden kann (vgl. dazu auch die Vorschrift des § 103 Abs. 6 Nr. 2 GWB, nach der die Kartellbehörde beteiligten Unternehmen aufgeben kann, "die Verträge oder Beschlüsse zu ändern"). Die Kartellbehörde darf deshalb den Rahmen für die Vertragsgestaltung durch das betroffene Unternehmen und seinen Vertragspartner nicht stärker einschränken, als dies durch den Zweck, den Mißbrauch zu beseitigen, vorgegeben ist. Dementsprechend müssen die Anforderungen an die Bestimmtheit einer derartigen Verfügung gering gehalten werden (vgl. dazu auch BVerwGE 84, 335, 338 ff.).

Der Umstand, daß das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsverfügung hinsichtlich des zu vereinbarenden Durchleitungsentgelts nur einen oberen Rahmen abgesteckt hat, beschwert die betroffene VNG nicht (vgl. BGHZ 67, 104, 109 - Vitamin B 12). Diese Beschränkung des Eingriffs schließt es aber andererseits nicht aus, daß WIEH auf eine Entgeltforderung dieser Höhe im Hinblick auf mögliche Ansprüche nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung eingeht.

IV. Die Betroffene meint weiter, Ausspruch 2 der Untersagungsverfügung sei nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nichtig, weil er zur Erreichung des angestrebten Zwecks vollständig ungeeignet sei.

Auch dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Die Untersagungsverfügung wendet sich unmittelbar nur gegen die vom Bundeskartellamt als mißbräuchlich angesehene Weigerung der betroffenen VNG, mit WIEH einen Durchleitungsvertrag zu schließen, um dieser so die Gasversorgung von PW zu ermöglichen. Das angestrebte Ziel, einen Durchleitungsvertrag jedenfalls nicht an einer mißbräuchlichen Weigerungshaltung von VNG scheitern zu lassen, ist nicht von vornherein unerreichbar, mögen auch sonst dem Abschluß eines zweckentsprechenden Durchleitungsvertrages noch erhebliche Hindernisse entgegenstehen.

V. Die materiell-rechtliche Rechtmäßigkeit des Ausspruchs 2 der Untersagungsverfügung, der auf § 22 Abs. 5 GWB sowie § 37 a Abs. 2 i.V.m. § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB gestützt ist, hat das Kammergericht zutreffend verneint.

1. Das Kammergericht hat angenommen, daß VNG Normadressat der aus § 22 Abs. 4 und § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB folgenden Verbote sei. Es hat dazu ausgeführt, sachlich relevanter Markt sei der Markt für Durchleitungen. Die Annahme eines solchen Marktes sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil die als Normadressat in Anspruch genommene VNG bisher in ihrem gesamten Versorgungsgebiet keine Durchleitungen vorgenommen habe und WIEH der einzige konkrete Nachfrager sei. Nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 i.V. mit Abs. 7 GWB könne in der Verweigerung einer Durchleitung ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung des Versorgungsunternehmens im Sinne von § 22 Abs. 4 GWB liegen. Der relevante Markt sei damit gesetzlich definiert.

Auf dem sachlichen Markt der Durchleitungen, der örtlich durch die jeweils benötigte Strecke zwischen Einspeisung und Abgabe abgegrenzt werde, verfüge VNG über eine beherrschende Stellung. Andere Leitungen zwischen Sayda und Berthelsdorf seien nicht vorhanden. Die Möglichkeit, daß WIEH eine eigene Leitung nach W. errichte, grenze den Verhaltensspielraum von VNG nicht hinreichend ein.

2. Die Beurteilung, daß VNG Normadressat der Vorschriften des § 22 Abs. 4 und des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB ist, weil es auf dem relevanten Markt für Durchleitungen von Gas eine marktbeherrschende Stellung besitzt, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die nachgefragte Durchleitung, der Gegenstand des Marktes, wird in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB definiert als Einspeisung von Energie in das Versorgungsnetz und eine damit verbundene Entnahme. Es geht dabei schon deshalb nicht nur um eine Transportleistung, weil das entnommene Gas mit dem eingespeisten nicht identisch ist und bereits wegen der Vermischung der Gasmengen auch nicht identisch sein kann. Bei der Durchleitung von Gas verbindet sich die Transportleistung mit weiteren Dienstleistungen zur Versorgung des Durchleitungsempfängers (z.B. dem Betrieb von Speicheranlagen, der Einhaltung der Gasbeschaffenheit und dem Belastungsausgleich), da dieser nicht nur mit einer bestimmten Gasmenge beliefert werden soll, sondern - grundsätzlich nicht anders als sonstige Abnehmer - gleichmäßig und gesichert versorgt werden muß (vgl. dazu Monopolkommission, X. Hauptgutachten 1992/1993, Nr. 854; Hüffer/Ipsen/Tettinger, Die Transitrichtlinien für Gas und Elektrizität, S. 207 ff.; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 103 GWB Rdn. 484 ff.).

b) Die Annahme eines für die Anwendung des § 22 Abs. 4 GWB maßgeblichen Marktes für Durchleitungen, auf dem sich VNG als Inhaber des allein in Betracht kommenden Leitungsnetzes und WIEH als Nachfrager nach einer Durchleitungsleistung begegnen, wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß VNG nach den Feststellungen des Kammergerichts bisher noch keine Durchleitungen vorgenommen hat.

Ein Unternehmen kann kartellrechtlich auch dann als Teilnehmer auf einem Markt und dann gegebenenfalls als marktbeherrschend im Sinne des § 22 GWB zu behandeln sein, wenn es in dem betreffenden Geschäftsverkehr noch nicht tätig ist und auch nicht tätig werden will; davon ist die Rechtsprechung schon in früheren Fällen - ohne dies allerdings näher zu erörtern - ausgegangen (BGH, Urt. v. 20.11.1964 - KZR 3/64, WuW/E 647, 648, 649 - Rinderbesamung I; Urt. v. 26.10.1972 - KZR 54/71, WuW/E 1238, 1241 f. - Registrierkassen). Die Vorschrift des § 22 Abs. 4 GWB bezweckt, Mißbräuchen wirtschaftlicher Macht, die mit dem Fehlen wirksamen Wettbewerbs zusammenhängen, durch die Möglichkeit kartellverwaltungsrechtlicher Eingriffe zu begegnen. Unter diesem Gesichtspunkt gibt es keinen Grund, die Zulässigkeit von Maßnahmen nach § 22 Abs. 4 und 5 GWB gegen eine Geschäftsverweigerung davon abhängig zu machen, ob das betroffene Unternehmen gegenüber einem beliebigen anderen Unternehmen - in demselben oder einem ganz anderen räumlichen Bereich - einen gleichartigen Geschäftsverkehr eröffnet hat. Gerade Fälle einer vollständigen Geschäftsverweigerung, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in besonderer Weise widersprechen, könnten dann von § 22 Abs. 4 GWB nicht erfaßt werden.

Dies bedeutet, daß bei der Beurteilung, ob ein Markt im Sinne des § 22 GWB gegeben und das betroffene Unternehmen als Teilnehmer daran anzusehen ist, statt des tatsächlichen Verhaltens des Unternehmens gegebenenfalls maßgebend ist, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat (vgl. dazu auch die Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr" BGHZ 119, 335, 338[BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung; BGH, Urt. v. 26.10.1972 - KZR 54/71, WuW/E 1238, 1242 - Registrierkassen; Urt. v. 10.10.1978 - KZR 10/77, WuW/E 1527, 1528 - Zeitschriften-Grossisten, jeweils m.w.N.; vgl. weiter Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 174 ff.; Emmerich, Kartellrecht, 7. Aufl., S. 304). Das Kammergericht hat allerdings nicht festgestellt, daß es in Deutschland einen Geschäftsverkehr, wie er hier verweigert wird, wenigstens der Art nach gibt (vgl. dazu Gröner in Mestmäcker/Gröner/Basedow, Die Gaswirtschaft im Binnenmarkt, S. 99, 146; Klaue, RdE 1994, 88, 90; Stewing, Gasdurchleitung nach Europäischem Recht, S. 39 ff.; Ebel, WuW 1994, 731, 733 f.). Ob hier gleichwohl schon die dargelegten Erwägungen zur Annahme eines Marktes für Durchleitungen führen können, kann aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.

Der Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB ist zu entnehmen, daß es nach dem Willen des Gesetzes Verträge über die Durchleitung von Energie - und damit auch entsprechende Märkte für Durchleitungen - jedenfalls dann geben soll, wenn andernfalls die wettbewerbliche Sondersituation im Bereich der leitungsgebundenen Energieversorgung mißbraucht würde; dies hat das Kammergericht mit Recht angenommen. Dementsprechend ist für die Zwecke der Mißbrauchsaufsicht über Energieversorgungsunternehmen von Märkten für Durchleitungen auszugehen. Ob die Stellung des betreffenden Unternehmens auf dem Markt gerade auf Verträgen im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB beruht, ist dabei nicht von entscheidender Bedeutung.

Nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 i.V. mit Abs. 6 GWB kann die Kartellbehörde Maßnahmen gegen ein Versorgungsunternehmen treffen, das ein anderes Unternehmen im Absatz oder im Bezug von Energie dadurch unbillig behindert, daß es sich weigert, einen Durchleitungsvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Die Vorschrift soll - entsprechend der Regelung des § 22 GWB - durch eine kartellbehördliche Mißbrauchsaufsicht ein Korrektiv dafür schaffen, daß die Ausnutzung der Freistellung der Energieversorgungsunternehmen von den §§ 1, 15 und 18 GWB durch § 103 Abs. 1 GWB zu geschlossenen Versorgungsgebieten und damit in aller Regel zu einer durch Wettbewerb nicht wirksam kontrollierten Marktstellung führt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 8/2136 S. 17, 33 = WuW 1980, 337, 344, 364).

Die Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB ist dabei als solche nicht der entscheidende Grund für die Mißbrauchsaufsicht über die Inhaber von Versorgungsnetzen; sie ist selbst nur eine Folgerung des Gesetzgebers aus den Besonderheiten der leitungsgebundenen Energieversorgung. Diese liegen u.a. darin, daß die Errichtung paralleler Leitungsnetze nach ausreichender Erschließung eines Gebiets durch ein Versorgungsnetz regelmäßig wirtschaftlich sinnlos und aus der Sicht der Allgemeinheit auch nicht wünschenswert ist. Inhaber von Versorgungsnetzen haben deshalb in deren Bereich bei der leitungsgebundenen Energieversorgung von Haus aus eine besondere wirtschaftliche Machtstellung. Unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB, einem möglichen Mißbrauch der Marktmacht der Inhaber von Versorgungsnetzen zu begegnen, ist es aber ohne Belang, ob ein solches Unternehmen in seinem Verhaltensspielraum vom Wettbewerb deshalb nicht wirksam kontrolliert wird, weil es von der Freistellung gemäß § 103 Abs. 1 GWB Gebrauch gemacht hat, oder weil ihm die Besonderheiten der leitungsgebundenen Energieversorgung auch ohne Ausnutzung der Freistellung eine entsprechende Stellung ermöglicht haben. Die Pflicht der Inhaber von Versorgungsnetzen - gegebenenfalls auch gegen ihren Willen - einen Geschäftsverkehr mit Durchleitungen zu eröffnen, hängt deshalb nicht davon ab, ob ihre Stellung auf dem Markt gerade auf Verträgen im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB beruht.

c) Der räumlich relevante Markt wird bei Durchleitungen bestimmt durch das Gebiet, das für die nachgefragte Durchleitung sinnvollerweise in Betracht kommt (vgl. Stewing, Gasdurchleitung nach Europäischem Recht, S. 36). Das ist hier der Bereich in Sachsen, in dem die für die Durchleitung benötigte Gasleitung von VNG liegt.

d) Auf dem danach maßgeblichen relevanten Markt ist VNG marktbeherrschend, da nur ihre Gasleitung für Durchleitungen, die Gegenstand der Untersagungsverfügung sind, in Betracht kommt.

e) Als Marktbeherrscher auf dem Durchleitungsmarkt ist VNG auch Normadressat des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB, auf den das Bundeskartellamt seine Untersagungsverfügung zusätzlich gestützt hat. Die von WIEH begehrte Durchleitung ist ein Geschäftsverkehr, der nach der vorstehend dargelegten Wertung des Gesetzes unabhängig davon, ob es in Deutschland bereits Gasdurchleitungen gibt, Unternehmen wie WIEH zugänglich sein soll (vgl. dazu auch - zu § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB - BGHZ 119, 335, 339[BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung).

3. Nach Ansicht des Kammergerichts konnte Ausspruch 2 der Untersagungsverfügung trotz der Normadressateneigenschaft von VNG nicht aufrechterhalten werden, weil VNG weder ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Durchleitungsmarkt mißbräuchlich ausgenutzt (§ 22 Abs. 4 GWB) noch die Unternehmen WIEH und PW unbillig behindert habe (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB), als es die Durchleitung von Erdgas für PW verweigerte.

Den Maßstab für die Beurteilung, ob eine mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung oder eine unbillige Behinderung vorliegt, hat das Kammergericht bei der Anwendung des § 22 Abs. 4 und des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB gleichermaßen § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 entnommen. Danach sei - wie nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB - eine Güterabwägung unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Marktverhältnisse vorzunehmen.

Das Interesse von WIEH, den Abnehmer PW im Wege der Durchleitung zu beliefern, werde durch § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4, Abs. 7 GWB - ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit ihres Liefervertrages mit PW - grundsätzlich anerkannt. Falls WIEH in der Lage sei, eine eigene Leitung zu errichten, sei ein Durchleitungsanspruch nicht ohne weiteres ausgeschlossen, könne jedoch zeitlich begrenzt sein. WIEH sei zur Zahlung eines angemessenen Durchleitungsentgelts bereit. Auch wenn dieses im Wege einer gerichtlichen Klärung niedriger als das im Beschlußtenor genannte Entgelt festgesetzt werden sollte, würde das weder das grundsätzlich schützenswerte Interesse von VNG als Leitungsinhaber an einer sicheren und überschaubaren Gesamtkalkulation beeinträchtigen noch käme eine nennenswerte Preiserhöhung zu Lasten ihrer anderen Abnehmer in Betracht, weil die von VNG durchzuleitende Gasmenge im Verhältnis zu ihrem Gesamtabsatz geringfügig sei.

Im Rahmen der Interessenabwägung könne VNG nicht darauf verweisen, daß es jedem Unternehmen grundsätzlich freistehe, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung selbst zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehme. Dieser Grundsatz greife im Rahmen von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4, Abs. 7 GWB in der Regel nicht durch. Ob eine Durchleitungsverweigerung unbillig sei, hänge vielmehr davon ab, ob die Verweigerung dem Leistungswettbewerb entspreche. Setze sie den Leistungswettbewerb außer Kraft und beschränke sie unangemessen die Handlungsfreiheit des behinderten Unternehmens, könne sie nicht als sachlich berechtigt anerkannt werden.

Unter diesem Blickwinkel falle zugunsten von VNG ins Gewicht, daß sie hier für einen Wettbewerber durchleiten solle. Zudem würde VNG, wenn Gazexport über WIEH die Belieferung eines bisherigen Abnehmers aufnähme, beim Absatz des von Gazexport und WIEH bezogenen Erdgases behindert werden. Hierin läge eine Vertragsverletzung, weil die Vertragsparteien verpflichtet seien, einander bei der Verwertung der empfangenen Leistungen nicht zu behindern.

Der Gesetzgeber habe durch Streichung der in Satz 3 des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB a.F. enthaltenen Vermutung, daß die Verweigerung einer Durchleitung in der Regel nicht unbillig sei, wenn die Durchleitung zur Versorgung eines Dritten im Versorgungsgebiet des Versorgungsunternehmens führe, einen gewissen Wettbewerb gegenüber den rechtlichen oder tatsächlichen Gebietsmonopolen der Versorgungsunternehmen eröffnen wollen. Im Versorgungsgebiet von VNG seien aber Wettbewerbsmaßnahmen anderer Unternehmen nicht nur möglich, sondern würden durch WIEH bereits mit Nachdruck mittels einer eigenen Hochdruckleitung, der STEGAL, betrieben. WIEH übe so gegenüber VNG bereits eine wirksame Verhaltenskontrolle aus. Aufgrund ihrer Planung, eine eigene Erdgasleitung von Olbernhau über Freiberg nach Berlin zu legen, über die auch PW - mittels einer Stichleitung - versorgt werden könnte, sei WIEH auf dem örtlich relevanten Markt ein starker potentieller Wettbewerber, auch wenn zur Zeit aus Kostengründen ungewiß sei, ob und zu welchem Zeitpunkt die Leitung erstellt werden könne.

Bei dieser Wettbewerbslage sei es VNG nicht zuzumuten, ihre Wettbewerberin WIEH dadurch zu unterstützen, daß sie ihr Leitungsnetz zur Durchleitung zu ihren bisherigen - mittelbaren oder unmittelbaren - Abnehmern dort zur Verfügung stelle, wo WIEH eine eigene Leitung aus wirtschaftlichen Gründen noch nicht errichten wolle. Das Leitungsnetz bedeute für VNG im Verhältnis zu WIEH einen Wettbewerbsvorteil, der auf eigener tüchtiger Leistung beruhe. Sei der tragende Grund für das Durchleitungsverlangen, das auf die Beseitigung dieses Wettbewerbsvorteils ziele, die Unwirtschaftlichkeit einer neuen Leitung zum Abnehmer PW, so falle er unter den gegebenen besonderen Umständen auch in Verbindung mit § 103 Abs. 7 GWB nicht in den Schutzbereich des § 22 Abs. 4 und des § 26 Abs. 2 GWB.

Dem berechtigten Interesse von PW, zu möglichst günstigen Bezugspreisen mit Erdgas beliefert zu werden, sei Rechnung getragen, weil ESG und VNG in die von WIEH zugesagten Lieferbedingungen eingetreten seien.

4. Die Beurteilung des Kammergerichts, daß VNG mit seiner Durchleitungsverweigerung seine marktbeherrschende Stellung nicht mißbräuchlich ausnutze (§ 22 Abs. 4 GWB), hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Diese Frage ist in entsprechender Anwendung des § 103 Abs. 5 GWB zu beurteilen, da § 103 Abs. 7 GWB Versorgungsunternehmen, die aus tatsächlichen Gründen marktbeherrschend sind, derselben Mißbrauchsaufsicht unterwirft wie Unternehmen, die von der Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB Gebrauch gemacht haben (vgl. dazu auch Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103 Rdn. 79; Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, Kartellrecht II 3 S. 144). Auch ein marktbeherrschendes Versorgungsunternehmen darf danach andere Unternehmen nicht dadurch unbillig behindern, daß es sich unter den Voraussetzungen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB weigert, einen Vertrag über die Durchleitung von Energie durch sein Leitungsnetz abzuschließen.

a) Die Auslegung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB führt zunächst zu folgenden, für die Entscheidung des Falles maßgebenden Grundsätzen:

(1) Ob eine Durchleitung unbillig verweigert wird, ist aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes zu entscheiden. In diesem Rahmen sind neben den Interessen des die Durchleitung begehrenden und des auf Durchleitung in Anspruch genommenen Unternehmens insbesondere auch zu berücksichtigen die Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung (§ 103 Abs. 5 Satz 1 GWB) und - wie § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB vorschreibt - die Auswirkungen der Durchleitung auf die Marktverhältnisse, insbesondere auch auf die Versorgungsbedingungen für die Abnehmer des zur Durchleitung verpflichteten Versorgungsunternehmens (vgl. den Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft, der die Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB in den Entwurf der 4. Novelle zum GWB eingefügt hat, BT-Drucks. 8/3690 S. 19, 33 f. = WuW 1980, 366, 379, 380).

Der Ansicht des Kammergerichts, daß die Beurteilung, ob eine Durchleitungsverweigerung mißbräuchlich sei, maßgeblich danach vorzunehmen sei, ob sie dem Leistungswettbewerb entspreche, also leistungsbezogen oder leistungsfremd sei, kann nicht zugestimmt werden. Dem Gedanken des Leistungswettbewerbs kann im Rahmen einer nach § 103 Abs. 5 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung schon deshalb nicht die angenommene tragende Bedeutung zukommen, weil nach der Zielsetzung des Gesetzes auch den genannten energiewirtschaftlichen Belangen Gewicht beizumessen ist.

(2) Ein Versorgungsunternehmen, das eine begehrte Durchleitung verweigert, kann nicht geltend machen, sein Verhalten sei schon deshalb nicht unbillig, weil mit der Durchleitung ein bisher von ihm selbst versorgter Abnehmer erreicht werden soll. Der Wortlaut des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB schließt in Fällen dieser Art das Bestehen einer Durchleitungspflicht nicht ohne weiteres aus. Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist kein Grund ersichtlich, bei Ablehnung wettbewerbsbegründender Durchleitungen von vornherein einen Mißbrauch auszuschließen.

Diese Auslegung wird durch die Gesetzesgeschichte des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB bestätigt. In seiner früheren, auf der 4. GWB-Novelle (Viertes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.4.1980, BGBl. I S. 458) beruhenden Fassung enthielt § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB noch folgenden Satz 3: "Die Verweigerung einer Durchleitung ist in der Regel nicht unbillig, wenn die Durchleitung zur Versorgung eines Dritten im Gebiet des Versorgungsunternehmens führen würde." Durch diese Bestimmung wurde die Mißbrauchsaufsicht zur Durchsetzung wettbewerbsbegründender Durchleitungen praktisch ausgeschlossen. Mit der Streichung der Regelvermutung mit Wirkung vom 1. Januar 1990 durch die 5. GWB-Novelle (Art. 1 Nr. 24 b des Fünften Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 22.12.1989, BGBl. I S. 2486, 2491) sollte die uneingeschränkte Einzelfallprüfung der Kartellbehörde, ob die Verweigerung der Durchleitung unbillig ist, ermöglicht werden (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 23 des Regierungsentwurfs der 5. GWB-Novelle, BT-Drucks. 11/4610 S. 30 f. = WuW 1990, 332, 357 f.). Dem Vorschlag des Bundesrates, die Regelvermutung aufrechtzuerhalten (BT-Drucks. 11/4610 S. 37 f.) hat die Bundesregierung nicht zugestimmt. Nach ihrer Ansicht sollte die Durchleitung an Dritte in Zukunft nicht von vornherein ausgeschlossen sein, wenn sie bei Berücksichtigung aller versorgungswirtschaftlichen Aspekte die energiewirtschaftlich rationellste Lösung darstellt (BT-Drucks. 11/4610 S. 42).

(3) In seiner geltenden Fassung kann § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB jedoch nicht dahin ausgelegt werden, daß Versorgungsunternehmen grundsätzlich zur Durchleitung verpflichtet sind, eine Durchleitungsverweigerung somit durch besondere Umstände, insbesondere energiewirtschaftliche Nachteile gerechtfertigt werden muß.

Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift bieten einen Anhaltspunkt dafür, daß § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB in der Fassung der 5. GWB-Novelle grundsätzlich den Wettbewerb der Versorgungsunternehmen im Wege der Durchleitung eröffnen sollte. Die Vorschrift regelt einen Mißbrauchstatbestand. Die grundsätzliche Möglichkeit geschlossener Versorgungsgebiete, die durch die Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB eröffnet wird, sollte durch diese Regelung nicht beseitigt werden (vgl. dazu auch die Begründung zu Art. 1 Nr. 23 des Regierungsentwurfs der 5. GWB-Novelle aaO. und die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zu dieser Entwurfsbestimmung aaO. S. 42 zu 9.). Dafür, daß die Interessen des Leitungsinhabers an einer Verweigerung der Durchleitung nach dem Willen des Gesetzgebers bei einem Durchleitungsbegehren regelmäßig zurücktreten müßten, ist nichts ersichtlich. Das energiewirtschaftliche Interesse daran, einen unwirtschaftlichen parallelen Leitungsbau zu verhindern, kann - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - eine andere Auslegung nicht stützen; es ist nur im Rahmen der nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung mit zu berücksichtigen.

b) Für die Interessenabwägung im konkreten Fall haben die folgenden Gesichtspunkte Bedeutung:

(1) Das Interesse von WIEH, die eine Durchleitung zur Eröffnung der unmittelbaren Versorgung von PW begehrt, liegt nach der zutreffenden Ansicht des Kammergerichts nicht in einem größeren Erdgasabsatz als Lieferant, da bei dieser Durchleitung der Gasfluß und dementsprechend auch die von WIEH als Lieferant insgesamt abgesetzten Gasmengen unverändert blieben. Es geht für WIEH vielmehr nur darum, von VNG nicht an einem unmittelbaren Gasabsatz an den Endverbraucher gehindert zu werden. Neben dieser Erschließung des Endverbrauchermarktes könnte WIEH ein höheres Entgelt für die abgesetzte Gasmenge erreichen, falls das Durchleitungsentgelt letztlich unter der in Ausspruch 2 der Untersagungsverfügung festgesetzten Höchstgrenze liegen sollte.

Ob das Gewicht des Interesses von WIEH an einer Durchleitung gemindert wäre, wenn es eine eigene Erdgasleitung zur unmittelbaren Versorgung von PW bauen könnte (wozu das Kammergericht keine Feststellungen getroffen hat), kann dahinstehen, weil dieser Frage nach den sonstigen Umständen des Falles keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt.

(2) Bei der Würdigung der Interessen von VNG, die dem Durchleitungsbegehren entgegenstehen, ist zu berücksichtigen, daß jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will. Das Gesetz beschränkt zwar dieses Recht in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB (bzw. § 22 Abs. 4 i.V. mit § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4, Abs. 7 GWB) und sieht vor, daß Versorgungsunternehmen unter bestimmten Umständen im Wege der Mißbrauchsaufsicht verpflichtet werden können, ihr Leitungsnetz für ein anderes Unternehmen einzusetzen. Es behandelt aber die Weigerung eines Normadressaten, einen Durchleitungsvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, nicht ohne weiteres als Mißbrauch, sondern nur dann, wenn die Weigerung als unbillige Behinderung anzusehen ist. Bei der danach vorzunehmenden Interessenabwägung darf die grundsätzliche Betätigungsfreiheit des in Anspruch genommenen Unternehmens - ebenso wie bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1991 - KZR 2/90, WuW/E 2755, 2758 - Aktionsbeträge; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 26 Rdn. 167) - schon mit Rücksicht auf das Grundrecht aus Art. 12 GG nicht von vornherein ausgeklammert werden.

In die Abwägung ist auch einzubeziehen, daß eine Durchleitungspflicht zur Folge hat, daß das betroffene Unternehmen das ihm gehörende Leitungsnetz für fremde Zwecke einsetzen muß und deshalb auch in seinem durch Art. 14 GG geschützten Eigentum berührt ist.

Bei der Beurteilung, welches Gewicht diesen Interessen beigemessen werden kann, ist aber auch zu beachten, daß ein Unternehmen mit besonderer Marktmacht im Vergleich zu anderen Unternehmen engeren Schranken in seiner Betätigungsfreiheit und im Gebrauch seines Eigentums unterliegt. Dies schließt gegebenenfalls auch Pflichten zum Tätigwerden für andere Unternehmen ein. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß marktstarke und marktbeherrschende Unternehmen im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs nach § 26 Abs. 2 GWB verpflichtet sein können, ihre Unternehmensmittel einzusetzen, um andere mit ihren Produkten zu beliefern (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1964 - KZR 3/64, WuW/E 647 - Rinderbesamung I; Urt. v. 26.10.1972 - KZR 54/71, WuW/E 1238 - Registrierkassen; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2540 - Lüsterbehangsteine) oder Produkte anderer zur Weiternutzung abzunehmen (vgl. BGHZ 119, 335, 339[BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung; BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89, WuW/E 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Dieser Gedanke gilt auch im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 GWB und auch, soweit sich diese auf den Bereich der Energieversorgung bezieht. Ein Tätigwerden im Interesse eines Wettbewerbers kann aber auch einem marktmächtigen Unternehmen nicht ohne weiteres auferlegt werden. Im vorliegenden Fall geht es darum, daß VNG durch die Untersagungsverfügung veranlaßt werden soll, Gas für einen Wettbewerber durchzuleiten, damit dieser die Versorgung eines Endverbrauchers übernehmen kann, der bisher von VNG - wenn auch nur mittelbar über die ESG - versorgt worden ist. Der Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1991 - KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 - Aktionsbeträge), wird allerdings bereits durch § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB eingeschränkt, weil diese Vorschrift - wie dargelegt - auch auf sogenannte wettbewerbsbegründende Durchleitungen anwendbar ist. Gleichwohl ist aber bei der Interessenabwägung der Umstand, ob ein Energieversorgungsunternehmen gerade zu einer wettbewerbsbegründenden Durchleitung verpflichtet werden soll, durchaus von Gewicht.

(3) Gegenüber den schutzwürdigen Interessen von VNG überwiegen die dargelegten Interessen von WIEH an einer Durchleitung auch unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der durch § 22 Abs. 4 i.V. mit § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4, Abs. 7 GWB geschützten Interessen energiewirtschaftlicher Art nicht.

Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die in Satz 2 des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB ausdrücklich genannten energiewirtschaftlichen Interessen der Abnehmer von VNG durch eine Durchleitung maßgeblich gefördert würden. Wie das Kammergericht festgestellt hat, ist dem berechtigten Interesse von PW, zu möglichst günstigen Bezugspreisen mit Erdgas beliefert zu werden, bereits vor Erlaß der Untersagungsverfügung dadurch Rechnung getragen worden, daß ESG und VNG in die von WIEH zugesagten Lieferbedingungen eingetreten sind. Der Ansicht der Rechtsbeschwerde, daß es darauf bereits nach dem Zweck des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB nicht ankomme, weil der Leitungsmonopolist sonst die Durchleitung verhindern könne, indem er seine Versorgungsbedingungen für diesen einzelnen Abnehmer an die des Anspruchstellers angleiche, kann nicht zugestimmt werden. Ändert das in Anspruch genommene Unternehmen seine Versorgungsbedingungen derart, daß seine Weigerung durchzuleiten nicht mehr eine unbillige Behinderung darstellt, entfallen grundsätzlich auch die Voraussetzungen für Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht.

Daran ändert hier auch der Umstand nichts, daß VNG und ESG - wie das Kammergericht ausgeführt hat - unter dem Eindruck der damaligen Leitungsplanung von WIEH sowie im Hinblick auf ihr Durchleitungsbegehren und das Verfahren des Bundeskartellamts in die Versorgungsbedingungen von WIEH eingetreten sind. Denn die Aufhebung der gegen VNG ergangenen kartellbehördlichen Verfügung schließt spätere Untersagungsverfügungen gegen VNG wegen einer unbilligen Verweigerung einer Durchleitung nicht aus, wenn ein erneuter Mißbrauch ernstlich droht (vgl. dazu - zu § 37 a GWB - BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75, WuW/E 1474, 1481 - Architektenkammer; Beschl. v. 18.11.1986 - KVR 1/86, WuW/E 2313 - Baumarkt-Statistik; vgl. weiter Baur/Weyer in Frankfurter Kommentar, GWB, § 22 Rdn. 674; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 37 a Rdn. 7; Schultz in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 22 Rdn. 123). Die bloße Möglichkeit eines späteren mißbräuchlichen Verhaltens von VNG begründet jedoch keine schon gegenwärtig schutzfähigen Interessen ihrer Abnehmer und kann deshalb Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht nicht rechtfertigen.

Die Rechtsbeschwerde rügt nicht, daß das Kammergericht Umstände übergangen habe, die dafür sprechen könnten, daß VNG nach Aufhebung der Untersagungsverfügung wieder ungünstigere Gaspreise als WIEH fordern werde. Das Kammergericht hat es im Gegenteil als offensichtlich fraglich angesehen, ob der Preis, den WIEH im Fall der Durchleitung PW zugestanden habe, noch gesichert sei, wenn das Durchleitungsentgelt auf die im Beschlußtenor genannte Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis von VNG festgelegt werde.

Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Feststellung des Kammergerichts rechtsfehlerfrei ist, die Abnehmer von VNG könnten aufgrund der allgemeinen intensiven Wettbewerbsanstrengungen von WIEH im Versorgungsgebiet der VNG, die durch die Konzernverbundenheit bis zu den Erzeugern besonderes Gewicht erhielten, mit einem gewissen Schutz vor etwaigen überhöhten Forderungen und unzumutbaren Bedingungen durch VNG rechnen.

Auch im übrigen kann mit einer Durchleitung zugunsten von WIEH kein energiewirtschaftlicher Gewinn erzielt werden. Bei einer Durchleitung verliert VNG lediglich seine Händlerfunktion bei der Weiterleitung des von WIEH gelieferten Erdgases; der Gasfluß bleibt jedoch unverändert. Eine rationellere Energienutzung wird nicht erreicht.

c) Da die Untersagungsverfügung bereits nach den vorstehenden Erwägungen zu Recht aufgehoben worden ist, kommt es auf weitere Gesichtspunkte, die gegen die Annahme eines Mißbrauchs vorgebracht worden sind, nicht mehr an.

So muß die vom Kammergericht - wohl zu Unrecht - bejahte Frage nicht weiterverfolgt werden, ob die Gazexport ihren mit VNG geschlossenen Gaslieferungsvertrag verletzen würde, wenn sie über die mit ihr eng verbundene WIEH die Belieferung von PW als eines bisherigen Abnehmers von VNG aufnehmen würde.

Offenbleiben kann des weiteren, welche Bedeutung bei der Interessenabwägung - auch im Hinblick auf die langfristigen Interessen der Abnehmer - der Frage zukommen könnte, ob WIEH nicht nur eine Durchleitung im Einzelfall verlangt, sondern grundsätzliche Interessen verfolgt. Das Kammergericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß es Gazprom zur Verbesserung seiner Ertragslage allgemein um die Belieferung der Endabnehmer gehe und daß dementsprechend bei Bestandskraft der Untersagungsverfügung weitere Durchleitungsbegehren an VNG zu erwarten seien.

5. Wie das Kammergericht zu Recht entschieden hat, ergibt die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB kein anderes Ergebnis. Die Frage, ob ein Energieversorgungsunternehmen ein anderes Unternehmen durch die Verweigerung einer Durchleitung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert, ist nach den für die Anwendung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 4 GWB geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. dazu auch - zu § 26 Abs. 2 i.V. mit § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB - BGHZ 119, 335, 341[BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung).

VI. Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Rechtsbeschwerdeführer gemäß § 77 Satz 1 GWB auch die Kosten der Beigeladenen WIEH aufzuerlegen, weil die Behörde bei Erlaß der Untersagungsverfügung auch in deren Interesse tätig geworden ist.