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Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.10.1992, Az.: KZR 10/91
„Stromeinspeisung“

Energieversorgungsunternehmen; Gebietsmonopol; Vergütung; Strompreisgesetz; Stromeinspeisung; Beseitigungsanspruch; Ersparnisse

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
06.10.1992
Aktenzeichen
KZR 10/91
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 14400
Entscheidungsname
Stromeinspeisung
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BGHZ 119, 335 - 346
  • GRUR 1993, 146-149 (Volltext mit amtl. LS) "Stromeinspeisung"
  • JuS 1993, 600-601 (Volltext mit red. LS) "Stromeinspeisungsurteil"
  • MDR 1993, 331-332 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1993, 396-398 (Volltext mit amtl. LS) "Stromeinspeisung"
  • WM 1993, 768-772 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZIP 1992, 1767-1771 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. (a)

    Behindert ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol unbillig die Verwertung von Strom aus einem Wasserkraftwerk, können dem Betreiber des Wasserkraftwerks auf § 26 II gestützte Anspruch zustehen; § 103 V GWB schließt dies nicht aus.

  2. (b)

    Vor dem Inkrafttreten der Vergütungsregelung des Stromspeisungsgesetzes vom 7.12.1990 war ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol als Normadressat des § 26 II grundsätzlich verpflichtet, für aufgenommenen Strom aus einem Wasserkraftwerk eine angemessene Vergütung zu zahlen, die anhand der sogenannten vermiedenen Kosten zu bemessen war. Bei einem Energieversorgungsunternehmen, das sich (fast) nur auf die Verteilung fremderzeugten Stroms beschränkt hat, sind vermiedene Kosten die durch die Stromeinspeisung des Wasserkraftwerks ermöglichten anderweitigen Ersparnisse.

    Soweit danach dem Betreiber eines Wasserkraftwerks eine angemessene Vergütung für den von ihm eingespeisten Strom vorenthalten wurde, kann er diese durch einen Beseitigungsanspruch nachfordern.

Der Kartellsenat des Bundesgerichthofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 1992
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Odersky,
den Vorsitzenden Richter Brandes und
die Richter Theune, Dr. Mees und Dr. v. Ungern-Sternberg
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. März 1991 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerinnen betreiben im Versorgungsgebiet der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, Laufwasserkraftwerke mit Leistungen von höchstens 840 kW, 440 kW und 425 kW, Sie speisen die erzeugte elektrische Energie vollständig (Klägerin zu 1), teilweise (Klägerin zu 2) oder weit überwiegend (Klägerin zu 3) in das Netz der Beklagten ein, Die Beklagte bezahlte dafür im Jahr 1986 - im Durchschnitt - an die Klägerin zu 1 0,0717 DM/kWh, an die Klägerin zu 2 0,053 DM/kWh und an die Klägerin zu 3 0,0578 DM/kWh.

2

Nur etwa 2 % der von ihr verteilten Energie erzeugt die Beklagte selbst. Im Jahr 1986 bezog sie rund 1,5 % der von ihr verteilten Energie von den Klägerinnen; den ganz überwiegenden Teil lieferte die N. Elektrizitätsversorgungs AG (im folgenden: N.).

3

Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, die Beklagte behindere sie dadurch unbillig, daß sie ihnen für den eingespeisten Strom nur Vergütungen bezahle, die ganz erheblich unter den Strompreisen lägen, die sie an die N. - zu entrichten habe. Für das Jahr 1986 haben sie Nachforderungen eingeklagt.

4

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 334.122,93 DM, an die Klägerin zu 2 34.457,76 DM und an die Klägerin zu 3 87.510,50 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

5

Die Beklagte hat eine unbillige Behinderung der Klägerinnen in Abrede gestellt und zudem vorgebracht, für Schadensersatzansprüche der Klägerinnen fehle es bereits an einer kartellrechtlichen Anspruchsgrundlage.

6

Das Landgericht hat den Klagen teilweise stattgegeben (LG Stuttgart RdE 1990, 121). Auf die Berufungen der Klägerinnen und der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin zu 1 317.027,42 DM, an die Klägerin zu 2 30.164,59 DM und an die Klägerin zu 3 76.895,21 DM, jeweils nebst Zinsen, zu bezahlen (OLG Stuttgart WuW/E OLG 4794 = RdE 1992, 33).

7

Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

9

I.

Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Beklagte die Klägerinnen dadurch unbillig behindert hat, daß sie für den im Jahr 1986 gelieferten Strom zu niedrige Vergütungen bezahlt hat. Die Entscheidung war noch auf der Grundlage des § 26 Abs. 2 GWB zu treffen. Die Abnahme und Vergütung von Strom aus Laufwasserkraftwerken ist nunmehr ausdrücklich geregelt im Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz , (Stromeinspeisungsgesetz) vom 7. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2633), das am 1. Januar 1991 in Kraft getreten ist.

10

1.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß einem stromerzeugenden Unternehmen auf § 26 Abs. 2 GWB gestützte zivilrechtliche Ansprüche zustehen können, wenn es bei der Verwertung des von ihm erzeugten Stroms von einem Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol unbillig behindert wird, obwohl in solchen Fällen gemäß § 103 Abs. 5 Satz 1 i.V. mit Satz 2 Nr. 3 GWB auch eine Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde vorgesehen ist. Die Zuständigkeit der Kartellbehörde für die Mißbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 GWB schließt - ebenso wie die Untersagungsbefugnis der Kartellbehörde nach § 37 a Abs. 2 GWB - eigene Ansprüche unbillig behinderter Unternehmen nicht aus. Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch im Fall des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB. Die Mißbrauchsaufsicht dient zwar in diesem Fall auch dem energiepolitischen Zweck der sinnvollen Nutzung vorhandener Energieressourcen. Im Kern ist sie aber auch hier kartellrechtlicher Natur und notwendiges Korrektiv dafür, daß Unternehmen der Versorgungswirtschaft bei dem Abschluß von Gebietsschutzverträgen gemäß § 103 Abs. 1 GWB von bestimmten kartellrechtlichen Beschränkungen freigestellt sind und dadurch eine Monopolstellung bei der Versorgung der Öffentlichkeit erhalten können (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des GWB, BT-Drucks. 8/2136 S. 17 = WuW 1980, 337, 344; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103 Rdn. 45). Die Verhinderung des Mißbrauchs der auf diese Weise erlangten Marktmacht ist das wichtigste Ziel der Mißbrauchsaufsicht, auch wenn bei ihrer Ausübung - wie § 103 Abs. 5 Satz 1 GWB vorschreibt - Sinn und Zweck der Freistellung, insbesondere die Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung, zu berücksichtigen sind. Diesem Ziel dient es, wenn Mißbräuche der in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB genannten Art nicht nur von der Kartellbehörde mit verwaltungsrechtlichen Maßnahmen, sondern auch durch die unbillig behinderten Stromerzeuger selbst mit zivilrechtlichen Ansprüchen auf der Grundlage des § 26 Abs. 2 GWB bekämpft werden können.

11

2.

Die Beklagte ist nach der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts im Verhältnis zu den Klägerinnen Normadressatin des § 26 Abs. 2 GWB. Aufgrund ihres Gebietsmonopols für die öffentliche Stromversorgung kommt nur sie als Nachfragerin für den Strom in Betracht, den die Klägerinnen mit ihren Wasserkraftwerken erzeugen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Klägerinnen keine zumutbaren Möglichkeiten haben, beim Absatz des erzeugten Stroms auf andere Unternehmen auszuweichen, wird von der Revision nicht angegriffen.

12

3.

a)

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Belieferung der Beklagten mit Strom im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB ein Geschäftsverkehr, der Unternehmen, die mit den Klägerinnen gleichartig sind, üblicherweise zugänglich ist. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die klagenden Elektrizitätswerke seien mit den N., von denen die Beklagte Strom beziehe, gleichartig. Unterschiedlich seien nur die Größenverhältnisse der Anbieter und dementsprechend die Fähigkeit, vorausberechenbar - insbesondere auch in Spitzenzeiten - Strom zu erzeugen. Diese Unterschiede berührten jedoch nicht die Gleichartigkeit, sondern rechtfertigten lediglich eine differenzierte Behandlung beim Strompreis. Für das Angebot zur Einspeisung von Strom in öffentliche Versorgungsnetze bestehe ein Markt. Jedenfalls seit der Vereinbarung der Grundsätze über die Intensivierung der stromwirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Elektrizitätsversorgung und industrieller Kraftwirtschaft vom 1. August 1979 (sogenannte Verbändevereinbarung) werde Strom aus Wasserkraftwerken von den öffentlichen Versorgungsunternehmen abgenommen. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

13

b)

Der Maßstab dafür, ob der angestrebte Geschäftsverkehr im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, ist nicht die Übung des angeblich diskriminierenden oder behindernden Unternehmens, sondern die allgemeine Marktsituation, also das, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat (BGH, Urt. v. 30. 9. 1971 - KZR 13/70, WuW/E 121l, 1214 - Kraftwagen-Leasing; Urt. v. 8. 5. 1979 - KZR 13/78, WuW/E 1587, 1589 - Modellbauartikel; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 26 Rdn. 35; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 26 Rdn. 174, jeweils m.w.N.). Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt, besteht spätestens seit der sogenannten Verbändevereinbarung, auch wenn sich diese ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich nach nur auf die Einspeisung von Überschußstrom aus industriellen Eigenanlagen bezieht, ein Markt für Stromeinspeisungen von Eigenerzeugern, der den Betreibern von Wasserkraftwerken zugänglich ist (vgl. dazu auch Baur, Vergütungen für Strom aus Eigenanlagen, S. 44; Böwing ET 1988, 640; Markert AG 1991, 288, 293; Schmitz RdE 1990, 110, 115).

14

Zudem folgt bereits aus der Zielsetzung des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB, daß die Einspeisung von Strom in das Netz öffentlicher Energieversorgungsunternehmen ein Geschäftsverkehr ist, der auch Unternehmen, die mit Hilfe von erneuerbaren Energien Strom erzeugen, zugänglich sein soll. Die Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB, die durch die 4. GWB-Novelle in das Gesetz eingefügt wurde, soll nach der Begründung des Regierungsentwurfs (aaO. S. 34) insbesondere sicherstellen, daß eine technisch mögliche und volkswirtschaftlich sinnvolle Nutzung der im industriellen Produktionsprozeß eingesetzten Primärenergien auch zur Stromerzeugung ("Kraft-Wärme-Kopplung") nicht durch mißbräuchliche Behinderungspraktiken erschwert wird. Darauf ist der Zweck der Vorschrift jedoch nicht beschränkt. Entsprechend ihrem weiter gefaßten Wortlaut und ihrem Ziel, den sparsamen Umgang mit den knappen und endlichen Primärenergien (Kohle, Öl und Gas) zu fördern, erfaßt die kartellrechtliche Mißbrauchsaufsicht im Fall des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB vielmehr auch eine unbillige Behinderung der Einspeisung von Strom, der auf der Basis von erneuerbaren Energien erzeugt wurde (vgl. Baur aaO. S. 29; Ebel, Energielieferungsverträge, S. 129; Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 103 Rdn. 72). Dabei wird vorausgesetzt, daß Unternehmen, die mit erneuerbaren Energien Strom erzeugen, grundsätzlich zur Einspeisung des Stroms in öffentliche, mit Hilfe von Freistellungen nach § 103 Abs. 1 GWB monopolartig betriebene Versorgungsnetze zugelassen werden sollen.

15

In § 2 Stromeinspeisungsgesetz ist nunmehr ausdrücklich bestimmt, daß die Energieversorgungsunternehmen verpflichtet sind, den in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energien abzunehmen und mit bestimmten Mindestsätzen zu vergüten.

16

4.

a)

Bei der Beurteilung, ob bei der Bemessung der Vergütung für den im Jahr 1986 eingespeisten Strom eine unbillige Behinderung im Sinne des § 26 Abs, 2 GWB vorliegt, ist nach Ansicht des Berufungsgerichts die bereits in § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB verankerte Wertung des Gesetzgebers zu berücksichtigen, daß ein Versorgungsunternehmen nicht unter Mißbrauch einer Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB ein anderes Unternehmen in der Verwertung der Energie, die es in eigenen Anlagen erzeugt hat, unbillig behindern darf. Eine solche unbillige Behinderung könne nicht nur vorliegen, wenn sich ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol gänzlich weigere, Strom abzunehmen, sondern auch dann, wenn es für den aufgenommenen Strom keine angemessene Vergütung zahle. Die Verpflichtung, Strom aus den Wasserkraftwerken der Klägerinnen gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung aufzunehmen, stehe nicht in Widerspruch zu der Aufgabe der Energieversorgungsunternehmen, eine möglichst sichere und preiswerte Versorgung sicherzustellen. Diese Aufgabe, die auch Sinn und Zweck der Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB sei, könne nicht nur nach rein betriebswirtschaftlich-finanziellen Maßstäben betrachtet werden. Zu berücksichtigen seien auch die energiepolitischen Ziele der Ressourcenschonung und einer möglichst krisensicheren Versorgung. Die Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB solle die Energieversorgungsunternehmen dementsprechend veranlassen, auch Elektrizitätsreserven aus "hausfremder" Quelle möglichst zu nutzen.

17

Ob eine unbillige Behinderung durch Zahlung einer unverhältnismäßig geringen Vergütung vorliegt, ist - wie das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat - durch Vergleich der ersparten Aufwendungen für eine anderweitige Strombeschaffung (sogenannte vermiedene Kosten) mit der tatsächlich gezahlten Vergütung festzustellen. Die vermiedenen Kosten des aufnehmenden Unternehmens seien die Obergrenze für die Vergütung. Bei einem Unternehmen wie dem der Beklagten, das nahezu ausschließlich fremderzeugten Strom weiterverteile, sei für die Höhe der vermiedenen Kosten im wesentlichen maßgebend, zu welcher Ersparnis der verringerte Bezug vom Hauptlieferanten führe. Daneben könne sich im Einzelfall auch eine langfristige Ersparnis im Bereich des Anlagenbaus auswirken.

18

b)

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Energieversorgungsunternehmen, das als Inhaber eines Gebietsmonopols für die öffentliche Stromversorgung Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB ist, grundsätzlich verpflichtet ist, für Strom, der in Wasserkraftwerken erzeugt und in sein Netz eingespeist wird, eine angemessene Vergütung zu zahlen. Vor Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes am 1. Januar 1991, das nunmehr in seinem § 3 eine Mindestvergütungsregelung enthält, war diese Vergütung der Höhe nach grundsätzlich anhand der sogenannten vermiedenen Kosten des aufnehmenden Energieversorgungsunternehmens zu bemessen.

19

Auch ein marktmächtiger Nachfrager ist allerdings grundsätzlich nicht nach § 26 Abs. 2 GWB verpflichtet, einem abhängigen Anbieter von diesem bezogene Waren oder Leistungen mit einem Preis zu vergüten, der den Kosten entspricht, die er sonst für die Waren oder Leistungen beim Bezug von Dritten oder bei einer Bereitstellung mit eigenen Mitteln hätte aufbringen müssen. Wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, gilt aber etwas anderes für die Vergütung, die für vor dem 1. Januar 1991 eingespeisten Strom aus erneuerbaren Energien zu zahlen ist. Auch im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB ist die der Vorschrift des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB zugrundeliegende energiewirtschaftliche Entscheidung des Gesetzgebers zu berücksichtigen, den sparsamen Umgang mit den endlichen Primärenergiequellen dadurch zu fördern, daß Hindernisse für die Verwertung von in eigenen Anlagen erzeugter Energie beseitigt werden. Soweit dies unter Berücksichtigung der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Energieversorgung möglich ist, soll Strom aus erneuerbaren Energiequellen an die Stelle von Strom aus den endlichen Primärenergiequellen treten, Es ist demgemäß nach § 26 Abs. 2 GWB ebenso wie im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB - vorbehaltlich der Abwägung im Einzelfall - grundsätzlich als Mißbrauch einer Freistellung und als unbillige Behinderung eines anderen Unternehmens anzusehen, wenn ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol eine Energieerzeugung mit Hilfe erneuerbarer Energien dadurch behindert, daß es auf diese Weise erzeugten Strom entweder gar nicht abnimmt oder nicht zu einem angemessenen Preis. Bei einem Energieversorgungsunternehmen, das ohne eigene Nachteile die Wahl zwischen der Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energien und solchem aus den endlichen Primärenergiequellen hat, ist dabei für vor dem 1. Januar 1991 eingespeisten Strom grundsätzlich ein Preis als angemessen anzusehen, den das Energieversorgungsunternehmen ohne Erhöhung seiner Strombeschaffungskosten zahlen könnte, d.h. in Höhe seiner durch die Einspeisung des Stroms aus erneuerbaren Energien ermöglichten anderweitigen Ersparnisse. Die grundsätzlich bestehende Freiheit, Waren und Leistungen nach eigener kaufmännischer Entscheidung nachzufragen, die auch marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen haben (vgl. BGHZ 101, 72, 81 f. - Krankentransporte), ist insoweit durch die Entscheidung des Gesetzgebers im Interesse des sparsamen , Umgangs mit den endlichen Energiequellen eingeschränkt.

20

Ob diese Grundsätze nur für die Abnahme und Vergütung von Strom gelten, der mit Hilfe erneuerbarer Energien erzeugt wurde, oder auch im Fall der Stromerzeugung im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung, ist hier nicht zu entscheiden.

21

5.

Nach der von Rechtsfehlern nicht beeinflußten Beurteilung des Berufungsgerichts hat die Beklagte für den im Jahr 1986 in ihr Netz eingespeisten Strom aus den Wasserkraftwerken der Klägerinnen unangemessen niedrige Vergütungen bezahlt.

22

a)

Entgegen der Ansicht der Revision sind die Voraussetzungen für eine Preisbestimmung nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht gegeben. Diese Vorschrift ist nur anwendbar, wenn einer der Vertragsparteien vertraglich das Recht zusteht, eine Leistung nach billigem Ermessen zu bestimmen. Daran fehlt es hier.

23

b)

Das Berufungsgericht hat deshalb bei seiner Beurteilung nach § 26 Abs. 2 GWB zutreffend darauf abgestellt, welche Strombeschaffungskosten die Beklagte nach den in ihrem eigenen Unternehmen gegebenen Verhältnissen dadurch ersparen konnte, daß sie den Strom aus den Kraftwerken der Klägerinnen aufnahm. Die Anwendung genereller Vergütungsmaßstäbe, wie sie sich bei Anwendung der Grundsätze der Verbändevereinbarung ergeben würden, kommt im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB nicht in Betracht. Diese kartellrechtliche Vorschrift richtet sich gegen den Mißbrauch von Marktmacht im Verhältnis zwischen bestimmten Unternehmen; es ist nicht ihre Aufgabe, zu einem gleichmäßigen Vergütungsniveau für Leistungen bestimmter Art und damit zu einem horizontalen Ausgleich zwischen den durch die Vorschrift geschützten Unternehmen beizutragen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß - wie dargelegt - die besondere energiewirtschaftliche Zielsetzung des § 103 Abs, 5 Satz 2 Nr. 3 GWB zu berücksichtigen ist, wenn geprüft wird, ob ein Versorgungsunternehmen durch ein anderes im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB unbillig behindert wird.

24

c)

Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die an die Klägerinnen zu zahlende Vergütung nicht nach der elektrizitätswirtschaftlichen Wertigkeit des aufgenommenen Stroms, d.h. nach dessen längerfristiger Verläßlichkeit und Verfügbarkeit, zu bemessen ist. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe es versäumt, ein Sachverständigengutachten zur Wertigkeit des Stroms einzuholen, greift daher nicht durch. Maßstab dafür, welche Vergütungen an die Klägerinnen zu zahlen waren, sind hier die sogenannten vermiedenen Kosten der Beklagten. Diese Kosten bestimmten sich bei der Beklagten, die - bei einer Eigenerzeugung von nur etwa 2 % - fast ausschließlich fremderzeugten Strom weiterverteilt hat, nach den Preisen, die an ihre Hauptlieferantin, die N., zu zahlen waren. Auf die Wertigkeit des eingespeisten Stroms könnte es demgegenüber nur ankommen, wenn Maßstab für die zu zahlende Vergütung nicht die gerade bei der Beklagten als einem fast reinen Stromverteilungsunternehmen durch Verminderung ihres anderweitigen Strombezugs vermiedenen Kosten wären, sondern die Kosten, die durch die Stromeinspeisungen der Klägerinnen im Gesamtsystem der öffentlichen Energieversorgung vermieden werden konnten. Ein solcher genereller Vergütungsmaßstab ist aber - wie dargelegt - im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB nicht anzuwenden.

25

d)

Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Beklagte sei als aufnehmendes Energieversorgungsunternehmen nicht von vorneherein verpflichtet gewesen, alle durch ersparten Strombezug vermiedenen Kosten in vollem Umfang an Stromeinspeiser als Vergütung auszuschütten. Bei der Bemessung der zu zahlenden Vergütung hat das Berufungsgericht gleichwohl von einem entsprechenden Abzug abgesehen, da eine solche Minderung der Vergütung die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerinnen außer Betracht ließe, Die Klägerinnen betrieben kleinere, zugleich ältere Wasserkraftwerke, die wesentlich unwirtschaftlicher arbeiteten als neue, große Wasserkraftwerke oder Atomkraftwerke, Mit den von der Beklagten bezahlten Vergütungen lasse sich der Betrieb der Kraftwerke nicht aufrechterhalten, noch weniger ein Gewinn erzielen.

26

Dieser rechtlichen Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Im Hinblick auf die energiewirtschaftliche Zielsetzung des § 103 Abs, 5 Satz 2 Nr. 3 GWB, die auch im Rahmen der Abwägung nach § 26 Abs. 2 GWB maßgebend ist, bestimmte sich die Höhe der Vergütung für eingespeisten Strom aus erneuerbaren Energien vor dem Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes grundsätzlich nach den vermiedenen Kosten. Die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien sollte auf diese Weise im Ergebnis Vorrang vor der Stromerzeugung aus anderen Energiequellen erhalten, soweit sich die Kosten der Stromversorgung dadurch zumindest nicht erhöhen, Mit diesem Gedanken wäre es nicht vereinbar, dem aufnehmenden Energieversorgungsunternehmen bei der Bemessung der Vergütung einen Ermessensspielraum einzuräumen, der ihm ermöglichen könnte, Strom aus erneuerbaren Energien geringer als sonst bezogenen Strom zu vergüten. Ebensowenig soll § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB der Bestandserhaltung unwirtschaftlich gewordener Kraftwerke als solcher dienen. Im Hinblick auf den Sinn der Vorschrift kann weder eine schlechte noch eine gute wirtschaftliche Situation der Stromeinspeiser Einfluß auf die ihnen zu zahlende Vergütung haben.

27

Da das Berufungsgericht letztlich die zu zahlende Vergütung nach den vermiedenen Kosten bemessen hat, haben seine hier behandelten Erwägungen das von ihm gefundene Ergebnis nicht beeinflußt. Die gegen diese gerichteten Revisionsrügen können daher keinen Erfolg haben.

28

e)

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Klägerinnen im Jahr 1986 für ihre Stromlieferungen Vergütungen gezahlt, die unter den vermiedenen Kosten lagen. Bei der - nach § 287 ZPO vorzunehmenden - Schätzung der vermiedenen Kosten hat das Berufungsgericht als Unsicherheitsfaktor einen Abschlag von 5 % vorgenommen. Den Differenzbetrag zwischen der gezahlten und der angemessenen Vergütung hat das Berufungsgericht danach für die Klägerin zu 1 mit 317.027,42 DM, für die Klägerin zu 2 mit 30.164,59 DM und für die Klägerin zu 3 mit 76.895,21 DM errechnet. Ein Rechtsfehler zu Lasten der Beklagten ist insoweit nicht zu erkennen. Die erhobene Verfahrensrüge der Beklagten ist nicht begründet (vgl. § 565 a ZPO).

29

II.

1.

Das Berufungsgericht hat die Rechtsgrundlage für den Zahlungsanspruch der Klägerinnen in § 35 Abs. 1 i.V. mit § 26 Abs. 2 GWB gesehen. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt und sei deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Die schlechte wirtschaftliche Lage der kleinen und alten Laufwasserkraftwerke sei seit langem bekannt gewesen, ebenso wie die Bemühungen des Gesetzgebers und von Verbänden, den mit erneuerbaren Energien arbeitenden Stromerzeugern zu angemesseneren Vertragsbedingungen zu verhelfen. Wenn die Beklagte dennoch den Klägerinnen nur Vergütungen bezahlt habe, die ohne sachliche Notwendigkeit erheblich unter ihren eigenen vermiedenen Kosten gelegen hätten, so sei dies schuldhaft geschehen.

30

2.

Auf die Frage, ob das Berufungsgericht für das Jahr 1986 zu Recht schuldhaftes Handeln der Beklagten angenommen hat, kommt es - entgegen der Ansicht der Revision - schon deshalb nicht an, weil die Hauptansprüche unter dem Gesichtspunkt des Beseitigungsanspruchs begründet sind (vgl. dazu BGHZ 29, 344, 352 - Sanifa; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 35 Rdn. 13). Mit ihrer Weigerung, die Differenzbeträge zwischen den gezahlten und den angemessenen Vergütungen zu bezahlen, hat die Beklagte nicht einmalig im Jahr 1986 Schadensursachen gesetzt; ihr Vorenthalten von Teilen der angemessenen Vergütung stellt vielmehr eine fortdauernde unbillige Behinderung dar, deren Beseitigung die Klägerinnen verlangen können. Ein Verschulden des Anspruchsgegners setzt der Beseitigungsanspruch nicht voraus. Es wäre auch ein Verstoß gegen das Gebot der Gerechtigkeit, wenn die Beklagte nicht wenigstens nach Klärung der Rechtslage unabhängig davon, ob sie im Jahr 1986 in einem unverschuldeten Rechtsirrtum gehandelt hat, die von Anfang an geschuldete Vergütung zu zahlen hätte.

31

III.

Der Anspruch auf Verzugszinsen ist aus § 284 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 288 BGB begründet. Der Verzugseintritt im Zeitpunkt der Klageerhebung ist von der Beklagten zu vertreten. Auf Rechtsirrtum kann sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil ihr in diesem Zeitpunkt das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 11. November 1987 (6 U 242/86 Kart., WuW/E OLG 4206) bekannt war, das für die Einspeisung von Strom aus Wasserkraftwerken sogar kostendeckende Vergütungen zugesprochen hat. Auf dieses Urteil haben sich die Klägerinnen bereits in ihrer Klageschrift berufen.

32

IV.

Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Odersky
Brandes
Theune
Mees
v. Ungern-Sternberg