Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.11.1990, Az.: KZR 25/89
„Zuckerrübenanlieferungsrecht“

Das Berufungsgericht hat die Beklagte gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB (i.V. mit § 35 Abs. 1 GWB) für verpflichtet angesehen, mit dem Kläger Lieferverträge über Zuckerrüben der A-Quote nach denselben Bedingungen wie mit ihren übrigen Rübenlieferanten abzuschließen. Die Revision der Beklagten führt zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, weil die Annahme, der Kläger sei von der Beklagten im Sinne der genannten Vorschrift abhängig, von den Feststellungen nicht getragen wird und weil noch eine umfassendere Interessenabwägung erforderlich ist (unten 5 und 6 b).

1. Nach den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker darf Zucker grundsätzlich nur in einer bestimmten Menge (sog. A- und B-Quote) auf dem Binnenmarkt der Gemeinschaft abgesetzt werden. Jedes Mitgliedsland darf von der A- und B-Quote (nur) eine bestimmte Menge erzeugen. Die Mitgliedsstaaten teilen den in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Erzeugerunternehmen je eine A- und eine B-Quote zu. Für diese Quote besteht eine Absatz- und Preisgarantie. In der Bundesrepublik Deutschland ist es den einzelnen Zuckerfabriken überlassen, in eigener freier Entscheidung Zuckerrüben von den Anbauern durch privatrechtliche Verträge anzukaufen. Für Zuckerrüben, die die Fabriken wegen Überschreitung der Quoten nicht zu A- oder B-Zucker verarbeiten können, wird, sofern sie überhaupt abgenommen werden, ein in der Regel weit niedrigerer Preis gezahlt, der für die Anbauer wirtschaftlich uninteressant ist. Siehe hierzu: Verordnung (EWG) Nr. 1785/81 des Rates v. 30. Juni 1981 über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker (ABl. L 177, 4) und die dazu weiter ergangenen Verordnungen VO (EWG) Nr. 193/82 des Rates v. 26.1.1982 zur Festlegung der Grundregeln für die Übertragung von Quoten im Zuckersektor (ABl. L 21, 3) und VO (EWG) Nr. 934/86 des Rates v. 24.3.1986 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1785/81über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker (ABl. L 87, 1); Zucker-Quoten-Verordnung v. 22.10.1981 (BGBl. I 1161).

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgegangen. Eine Freistellung gemäß § 100 Abs. 8 Nr. 2 GWB greift nicht ein. Zwar gilt diese Freistellung nicht nur für Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne der dort aufgeführten Gesetze, sondern auch für solche, die im Rahmen der EWG-Marktorganisation zugelassen sind (BGHZ 72, 371, 375 - Butaris). Jedoch enthalten die Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, wie dargelegt, keine Regelungen, die Wettbewerbsbeschränkungen bei der Beschaffung von Rohstoffen für die Zuckerfabriken zulassen.

3. Die Beklagte ist, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Sie ist als Nachfragerin von Zuckerrüben, die mit den Anbauern Lieferverträge schließt, im geschäftlichen Verkehr tätig.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, den Betrieb des Klägers als ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB in der jetzt geltenden, durch die 5. Kartell-Novelle (Gesetz v. 22.12.1989, BGBl. I 2486) eingeführten Fassung anzusehen.

4. Als sachlich relevanten Markt hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß den Markt für Zuckerrüben angesehen, die im Rahmen der A- und B-Quote abgesetzt werden können. Andere wirtschaftlich sinnvolle Verwertungsarten für solche Zuckerrüben als die Verarbeitung zu Zucker im Rahmen der begünstigten Quoten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Die Revision will dem sachlich relevanten Markt auch den Markt für alle anderen Feldfrüchte (wie Weizen, Raps und Ackerbohnen) zurechnen, die der Kläger ohne gewichtige Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit in seinem Betrieb anbauen und auf dem Markt anbieten könne; die Umstellung auf den Anbau von Zuckerrüben sei für ihn ohnehin mit erheblichen Investitionen verbunden. Dem kann nicht beigetreten werden. Der Schutz des § 26 Abs. 2 GWB greift nicht erst ein, wenn ein Unternehmen in seiner Wettbewerbsfähigkeit schlechthin beeinträchtigt würde; die Vorschrift schützt vielmehr Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager "einer bestimmten Art von Waren", also auf einem bestimmten, abgegrenzten Markt (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1979 - KZR 1/78, WuW/E 1567, 1569 - Nordmende; BGH. Urt. v. 26.6.1979 KZR 7/78, WuW/E 1620, 1623 - Revell Plastics). Andere Produkte, auf die der Anbieter sein Angebot umstellen könnte, sind daher bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes im Falle nachfragebedingter Abhängigkeit nur dann beachtlich, wenn es sich bei ihnen um "dieselbe Art von Waren" im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB handelt. Eine solche Ausweichmöglichkeit steht dem Kläger nicht offen. Die anderen Feldfrüchte gehören für die Anbieter nicht zusammen mit den Zuckerrüben zu derselben Art von Waren. Daß schließlich der Kläger Zuckerrüben nicht schon produziert, sondern erst künftig damit auf den Markt treten will, macht keinen Unterschied (vgl. BGHZ 101, 72, 82 - Krankentransporte).

5. Die Frage, ob der Kläger als Anbieter von Zuckerrüben ausreichende und zumutbare Möglichkeiten habe, auf andere Unternehmen als Abnehmer auszuweichen, hat das Berufungsgericht verneint. Es hat ausgeführt: In einer mit vertretbaren Transportkosten und in vertretbarem Zeitaufwand erreichbaren Nähe zum Hof des Klägers liege - außer den Fabriken der Beklagten - die Zuckerfabrik U.. Auf diese brauche sich der Kläger aber nicht verweisen zu lassen, weil nicht dargelegt sei, daß sie bereit sei, dem Kläger Zuckerrüben abzunehmen. Ebenso sei nicht erheblich, ob die Raiffeisengenossenschaft F. als Abnehmer in Betracht komme, die an sich in ausreichender und zumutbarer Nähe zum Hof des Klägers liege; denn einmal seien die Genossenschaften nicht Endabnehmer und Verarbeiter von Zuckerrüben, sondern nur Zulieferer für die Fabriken, zum anderen habe die Beklagte nicht substantiiert behauptet, daß diese Genossenschaft über ein freies Lieferrecht verfüge, das dem Kläger zugeteilt werden könne.

Das reicht nicht aus, um das Merkmal der Abhängigkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bejahen. Für die Voraussetzungen des Merkmals der Abhängigkeit ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.1979 KZR 7/78, WuW/E 1620, 1621 - Revell Plastics). Eine Feststellung, daß die Fabrik U. und die Genossenschaft F. nicht bereit seien, dem Kläger Zuckerrüben abzunehmen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hätte das insoweit streitige Parteivorbringen nicht ungeprüft lassen dürfen. Seine weitere Erwägung, die Genossenschaft F. sei auch deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil sie die Zuckerrüben nicht selbst verarbeite, sondern weiterliefere, geht fehl; es kommt nur darauf an, ob der Kläger bei ihr Zuckerrüben absetzen kann. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben und die Sache ist zur weiteren Prüfung des Tatsachenvortrags zurückzuverweisen.

6. Die Zurückverweisung würde sich erübrigen, wenn die Klage aus anderen Gründen abweisungsreif wäre. Das ist nicht der Fall.

a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht an genommen, daß es sich bei der von dem Kläger begehrten Abnahme von Zuckerrüben um einen Geschäftsverkehr handelt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Auf die Fragen, ob auf den vom Kläger jetzt bewirtschafteten Flächen in der jüngeren Vergangenheit schon Zuckerrüben angebaut wurden (worauf das Berufungsgericht abhebt) oder ob der Kläger nicht hauptberuflich und nicht ausschließlich oder überwiegend Zuckerrüben anbaut (was die Revision für erheblich hält), kommt es für das Merkmal der Gleichartigkeit nicht an. Für dieses nur einer verhältnismäßig groben Sichtung dienende Merkmal genügt es, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem marktstarken Unternehmen dieselben Aufgaben erfüllen (BGHZ 101, 72, 79 Krankentransporte; BGH, Urt. v. 23.10.1979 - KZR 19/78, WuW/E 1635, 1637 - Plaza SB-Warenhaus). Das ist hier der Fall, weil der Kläger wie andere Produzenten Zuckerrüben an die Beklagte verkaufen will.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte den Kläger unbillig behindere und ohne sachlich gerechtfertigten Grund im Vergleich zu anderen Rübenanbauern unterschiedlich behandele. Es hat daraus die Kontrahierungspflicht der Beklagten hergeleitet. Es hat ausgeführt: Allein der Umstand, daß die Beklagte nach der Europäischen Zuckermarktordnung und den dazu erlassenen Verordnungen nur eine bestimmte Quote von A-Zucker produzieren dürfe, berechtige sie nicht, die hierfür erforderlichen Rohprodukte von einem ein für allemal festgelegten Kreis von Zuckerrübenanbauern zu beziehen; bei gleichem Verhalten aller Zuckererzeuger könnten sonst weitere Zuckerrübenanbauer keinen Zugang zum Markt erhalten. Auch wenn die der Beklagten zukommende Produktionsmenge auf der Grundlage der Anlieferungen der im Jahre 1968 mit ihr zusammenarbeitenden Zuckerrübenanbauer festgelegt worden sei, dürfe die Beklagte ihre bisherigen Lieferanten nicht ausschließlich berücksichtigen. Zwischenzeitlich seien, wie gerichtsbekannt sei, Veränderungen der Anbauflächen, etwa durch Straßenbau und Ansiedlungen, eingetreten; die Beklagte müsse diese Veränderungen und das Auftreten neuer Zuckerrübenanbauer, wie dies der Kläger sei, bei den jährlich neu abzuschließenden Verträgen berücksichtigen. Die Berücksichtigung des Klägers würde nur zu einer geringfügigen Kürzung der Lieferrechte der übrigen Rübenanbauer führen. Obwohl der Kläger die Zuckerrüben im sogenannten "Horsch-Verfahren" anbauen wolle und obwohl er im Hauptberuf Lehrer sei, sei sein Betrieb auch zum Zuckerrübenanbau nicht ungeeignet. Darauf, ob die Verweigerung der Beklagten für den Wirtschaftsbetrieb des Klägers existenzbedrohend sei, komme es nicht an, weil der Kläger nicht die Bewirtschaftungsweise ändern, sondern das früher zum Zuckerrübenanbau genutzte Land dieser Verwendungsart wieder zuführen wolle. Der Umfang des begehrten Anlieferungsrechtes entspreche den zum Zuckerrübenanbau geeigneten Flächen und den von den früheren Pächtern erwirtschafteten Mengen.

Für die Beurteilung der Unbilligkeit der Behinderung und des Fehlens der sachlichen Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorzunehmen. Die Erwägungen des Berufungsgerichts werden dem nicht voll gerecht.

Eine Kontrahierungspflicht greift in besonders nachhaltiger Weise in den Rechtskreis des Normadressaten und in seine wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit ein. Dies ist bei der Gewichtung der Interessen zu berücksichtigen. Besonders gilt dies, wenn ein Nachfragen dem Kontrahierungszwang unterworfen werden soll (vgl. BGHZ 101, 72 - Krankentransporte). Während im allgemeinen ein Unternehmen als Anbieter bei gesicherter Gegenleistung und ausreichender Kapazität - ohne weiteres bereit ist, mit jedem Nachfrager abzuschließen, können beim Nachfrager in die kaufmännische Entscheidung, mit welchen Anbietern er in Verbindung treten will, vielfältige - auch unter dem Blickwinkel des § 26 Abs. 2 GWB unbedenkliche - Gesichtspunkte einfließen. Im allgemeinen ist der Nachfrager nicht verpflichtet, jeden Anbieter im Verhältnis zu den Mitanbietern anteilmäßig zu berücksichtigen, zumal wenn gebündelte Auftragsvergabe oder die Fortsetzung einer schon bewährten Zusammenarbeit ihm Vorteile bringen. Weder der neu auf den Markt tretende, noch der eingeführte Wettbewerber kann von vornherein eine Sicherung seines Absatzes über § 26 Abs. 2 GWB beanspruchen. Eine Kontrahierungspflicht - als Ausfluß der in § 35 GWB aufgestellten Unterlassungspflicht - kann schließlich nur angenommen werden, wenn "mildere", d.h. die rechtliche und wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Normadressaten weniger beschränkende Verhaltenspflichten nicht in Betracht kommen, durch die dem Gebot der Unterlassung unbilliger Behinderung und sachlich nicht gerechtfertigter unterschiedlicher Behandlung ebenfalls schon ausreichend Rechnung getragen würde; hier ist insbesondere an eine Verpflichtung des Normadressaten zu denken, das abhängige Unternehmen in den engeren Kreis der im Einzelfall nach bestimmten objektiven Auswahlkriterien zu berücksichtigenden Anbieter einzubeziehen.

Für das Berufungsgericht war ausschlaggebender Gesichtspunkt, die Beklagte könne die ihr zur Verfügung stehende Quote nicht ein für allemal einem festen Kreis von Rübenanbauern in der Weise zuteilen, daß der Kreis der Rübenlieferanten zu einer geschlossenen Gesellschaft werde und weitere Rübenanbauer keinen Zugang zu dem Markt erhalten könnten. Diesem Gesichtspunkt kommt in der Tat erhebliches Gewicht zu. Er allein reicht aber nicht aus, um die Kontrahierungspflicht zu bejahen. In die umfassende Abwägung sind vielmehr auch die Fragen einzubeziehen, wie stark eine ab sofort einsetzende Kontrahierungspflicht die Beklagte in ihren Interessen bei der Produkt- und Geschäftspartnerauswahl, u.a auch in der Pflege der langjährigen Beziehungen zu den bisherigen Lieferanten treffen würde, ob und in welcher Größe "Lieferrechte" bei den jährlich neu zu schließenden Verträgen "frei" werden, ob und in welchem Umfang sich die Beklagte gegebenenfalls einem Abnahmeverlangen auch anderer Anbieter ausgesetzt sähe und ob "mildere" Maßnahmen in Betracht kommen, durch die dem Gebot der § 26 Abs. 2, § 35 GWB genügt werden könnte. Für die Abwägung könnte schließlich auch von Bedeutung sein, daß die Stabilisierung des Zuckermarktes auch erfolgen soll, um "den Zuckerroher- und Zuckerrübenanbauern der Gemeinschaft Beschäftigungslage und Lebensstandard weiterhin zu sichern" (vgl. Erwägung Abs. 3 der VO (EWG) Nr. 1785/81 des Rates v. 30. Juni 1981 über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker (ABl. L 177, 4)).

Das angefochtene Urteil kann nach alledem auch deshalb keinen Bestand haben, weil eine umfassendere tatrichterliche Abwägung für die Beurteilung der Frage der Unbilligkeit und des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes erforderlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, aus denen ein sachlich gerechtfertigter Grund für die unterschiedliche Behandlung hergeleitet werden soll, trägt allerdings die Beklagte (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1981 - KZR 11/80, WuW/E 1814, 1819 - Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten I; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., § 26 Rdn. 49 m.w.N.). Bei der erneuten Verhandlung wird den Parteien gegebenenfalls Gelegenheit zu geben sein, ihren Vortrag zu den für die umfassende Abwägung erheblichen Tatsachen zu ergänzen.