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Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.06.1979, Az.: KZR 7/78
„Markt-Renner“

Anspruch auf Belieferung bzw. auf Ersatz des durch eine Lieferverweigerung entstandenen Schadens; Herausragende Stellung bei der Produktion und dem Vertrieb von Plastikmodellbausätzen und Zubehörteilen; Annahme einer sortimentsbedingten Abhängigkeit; Zumutbarkeit einer Ausweichmöglichkeit

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
26.06.1979
Aktenzeichen
KZR 7/78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1979, 13715
Entscheidungsname
Markt-Renner
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Düsseldorf - 30.03.1978

Fundstellen

  • DB 1979, 2076-2077 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1979, 998 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Zur Frage, ob ein Handelsunternehmen von einem Lieferanten abhängig ist, wenn es das infrage stehende Sortiment auf solche Waren beschränkt, die eine Spitzenstellung aufweisen (sog. "Renner").

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 1979
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Rebitzki
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. März 1978 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin betreibt in mehreren Städten der Bundesrepublik, überwiegend in Nordrhein-Westfalen, Selbstbedienungs-Verbrauchermärkte. Sie ist darum bemüht, ihr Sortiment auf dem Bereich der Spielwaren auszuweiten.

2

Die Beklagte produziert und vertreibt Plastikbausätze zum Bau maßstabgerecht verkleinerter Modelle von Schiffen, Militärfahrzeugen und Flugzeugen, ferner Zubehörteile wie Farben, Pinsel und weitere Bastelgeräte. Sie gehört einem größeren internationalen Konzern an, der zuletzt einen Jahresumsatz von etwa 100 Millionen DM erzielte. Die Beklagte ist auf dem Markt für Plastikbausätze in der Bundesrepublik führend. Sie beliefert den Fachhandel und verschiedene Kaufhäuser, nicht aber den Großhandel. Mit einzelnen Einkaufsverbänden bestehen Rahmenverträge.

3

Neben den Produkten der Beklagten sind entsprechende Bausätze der Firmen A., Ma., H., M., F., B., L., B. und S. auf dem Markt. Neben weiteren Firmen bieten auch japanische Wettbewerber entsprechende Ware an.

4

Die Beklagte weigert sich, die Klägerin zu beliefern. Diese hält die Beklagte nach § 26 Abs. 2 GWB zur Belieferung verpflichtet.

5

Das Landgericht hat einer entsprechenden Klage stattgegeben und festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei,

  1. a)

    14 bestimmte Filialen der Klägerin zu beliefern,

  2. b)

    der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichterfüllung der Lieferverpflichtung entstanden ist und noch entsteht.

6

Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen.

7

Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend eine Belieferungspflicht der Beklagten und einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz des durch die Lieferverweigerung entstandenen Schadens verneint, weil die Beklagte nicht zum Adressatenkreis des Diskriminierungsverbots nach § 26 Abs. 2 GWB gehört.

9

I.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - und unangefochten - dargelegt, es könne nicht festgestellt werden, daß die Beklagte ohne Wettbewerber sei oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB).

10

II.

Dem Berufungsgericht ist auch zuzustimmen, soweit es feststellt, daß die Beklagte nicht über eine überragende Marktstellung im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB verfügt.

11

1.

Ob die durch die Novelle 1973 eingeführten Vermutungen des § 22 Abs. 3 BGB auch im Rahmen des Diskriminierungsverbots nach § 26 Abs. 2 BGB gelten, bedarf hier keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß trotz eines Marktanteils der Beklagten von 35 bis 40 % und des nächst größeren Anbieters von Plastikbausätzen von 22 bis 25 % die Marktbeherrschungsvermutungen des § 22 GWB jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht eingreifen. Die Umsatzerlöse der Beklagten betragen nur 30 Mio. DM, die des Gesamtkonzerns nur 100 Mio. DM. Für die Monopolvermutung wäre Voraussetzung gewesen, daß die Umsatzerlöse mindestens 250 Mio. DM erreicht hätten. Die Oligopolvermutung, die einen Umsatz von 100 Mio. DM voraussetzt, kommt hier nicht in Betracht, weil nach dem Vorbringen der Klägerin und den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen ist, daß zwischen den Oligopolunternehmen untereinander wesentlicher Wettbewerb besteht (§ 22 Abs. 2 GWB).

12

2.

Unter diesen Umständen hätte die Klägerin den Nachweis führen müssen, daß die Beklagte gegenüber ihren Wettbewerbern eine herausragende Stellung hat. Dies ist ihr nicht gelungen.

13

a)

Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß Plastikbausätze nicht nur von der Beklagten, sondern auch von den Firmen A., M., H., M., F., B., L., B. und S. angeboten werden und darüber hinaus weitere Unternehmen, insbesondere auch japanische Wettbewerber, auf dem Markte sind. Das Berufungsgericht hat ferner - wenn auch in anderem Zusammenhang - unangefochten festgestellt (BU 22), daß ein großer Teil der konkurrierenden Produkte den Waren der Beklagten und deren Ansehen sehr nahe kommt und ebenfalls erhebliche Marktanteile erreicht. A. erreicht nach den Angaben des Sachverständigen (GA 198) einen Marktanteil von 22 bis 25 %. In diesem Zusammenhang ist weiterhin zu berücksichtigen, daß die Beklagte ihren relativ hohen Marktanteil auf der Grundlage eines Umsatzes von nur 30 Mio. DM jährlich erreicht hat und daß es sich bei Plastikmodellbausätzen um einen Artikel handelt, der relativ geringe Schranken überwinden muß, um auf den Markt zu gelangen.

14

b)

Dem Berufungsgericht ist deshalb kein Rechtsfehler vorzuwerfen, wenn es angenommen hat, daß aus dem Marktanteil der Beklagten allein nicht auf eine Marktbeherrschung durch überragende Marktstellung geschlossen werden könne, daß insoweit vielmehr noch weitere Faktoren im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB hätten hinzukommen müssen.

15

Solche zusätzlichen Umstände hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht wiederum unangefochten feststellt, nicht vorgetragen. Sie können insbesondere nicht daraus entnommen werden, daß die Beklagte nicht auf die Entwicklung eigener Modelle angewiesen ist, vielmehr auf Werkzeuge zurückgreifen kann, die ihre - ausländische - Muttergesellschaft im internationalen Bereich entwickelt hat. Diesem Gesichtspunkt ist schon deshalb keine Bedeutung beizumessen, weil die Beklagte dadurch keinen Vorsprung vor ihren Konkurrenten erlangt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befinden sich - wie auch die Revision anerkennt - die wichtigsten Konkurrenten in der gleichen Lage. Danach werden allgemein einmal entwickelte Spritzgußwerkzeuge zur Herstellung maßstabgerechter Modelle weltweit verwendet mit der Folge, daß die Konkurrenten ebenso wie die Beklagte durch den Austausch bereits vorhandener Werkzeuge oder den Import bereits erstellter Plastikbauteile auf den Inlandsmarkt drängen. Es ist charakteristisch, daß alle Plastikmodelle des Inlandmarkts im Ausland entwickelt worden sind und daß die äußere Aufmachung im Regelfalle auf den internationalen Vertrieb zugeschnitten ist (BU 16).

16

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung über die Angriffe der Revision, damit könne nicht der vom Berufungsgericht gezogene Schluß gerechtfertigt werden, daß ein auf dem Inlandsmarkt erreichter hoher Marktanteil auf dem Gebiet der Plastikbausätze "nur als eine latente, stets gefährdete Größe" anzusehen sei, nicht aber als Ausdruck einer hohen Marktstellung. Ebenso kann es dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt hat, daß der Marktanteil der Beklagten nicht nur vorübergehend so hoch war und keinen wesentlichen Schwankungen ausgesetzt ist. Das Tatbestandsmerkmal "überragende Marktstellung" hat das Berufungsgericht - wie dargelegt - schon deshalb zu Recht verneint, weil sich aus den eingangs angeführten Gründen aus dem Marktanteil allein nicht ergibt, daß die Beklagte einen hinreichend großen Vorsprung vor ihren Wettbewerbern hat.

17

III.

1.

Das Berufungsgericht hat schließlich verneint, daß die Klägerin als Nachfragerin von Plastikbausätzen von der Beklagten in einer Weise abhängig ist, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach der allgemeinen Erfahrung könne nicht als selbstverständlich davon ausgegangen werden, so führt das Berufungsgericht aus, daß für den Spielwarenhändler ein Ansehensverlust mit Auswirkungen auf den Absatz seines übrigen Sortiments eintrete, wenn er auf die Marke R. der Beklagten verzichten müsse. Mit dem Namen R. sei nicht hinreichend sicher ein Qualitätsbegriff verbunden, der über den Ruf der Waren einiger Wettbewerber der Beklagten ganz entscheidend herausrage. Dennoch hat das Berufungsgericht unterstellt, daß in ein im übrigen abgerundetes Spielwarensortiment des großen und möglicherweise auch des mittleren Fachhändlers die Marke R. gehöre. Eine Abhängigkeit der Klägerin sei aber auch für diesen Fall zu verneinen, weil der Kunde von SB-Verbrauchermärkten in den Bereichen außerhalb des Lebensmittelsektors nicht das Fachhändlersortiment suche, sondern das preisgünstige Einzelangebot. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn und soweit der Verbrauchermarkt ein volles Sortiment (hier Spielwarensortiment) führe. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall. Ihre Spielwarenabteilungen (in den einzelnen Filialen) seien nicht so ausgebaut, daß sie sich damit einen besonderen Namen geschaffen habe, den es zu verteidigen gelte. Vielmehr trage die Klägerin selbst vor, viele Markenartikel der Spielwarenbranche nicht zu führen.

18

2.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ausführungen in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung standhalten. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten verneint.

19

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt Urt. v. 17. Januar 1979 - KZR 1/78 - BB 1979, 797 mit Anm. Markert) kommt es bei der hier in Frage stehenden sortimentsbedingten Abhängigkeit darauf an, ob der nachfragende Händler auf die Ware, deren Lieferung er verlangt, angewiesen ist, um ein angemessenes zur Herstellung und Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderliches Sortiment anbieten zu können, weil keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben, weil der Markt jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt ausreichende und für die Klägerin zumutbare Ausweichmöglichkeiten bietet.

20

a)

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts steht der Klägerin auf dem Markt für Plastikbausätze außer der Marke der Beklagten der Bezug sämtlicher anderen Waren offen. Zwischen den Parteien ist zwar umstritten, ob die wichtigsten Wettbewerber der Beklagten bereit sind, die Klägerin unmittelbar zu beliefern. Unstreitig ist jedoch, daß die in Betracht kommenden Artikel auch über den Großhandel bezogen werden können und dieser bereit und in der Lage ist, die Klägerin mit den Waren der Wettbewerber der Beklagten zu beliefern. Außerdem hat die Klägerin nur behauptet, von den Anbietern H., A., L., M. und M. nicht beliefert zu werden. Die Marke M. und die von B. eingeführten Waren, die der gerichtliche Sachverständige ebenfalls als bedeutend ansieht (GA 365), sowie japanische Importware stehen damit der Klägerin zum unmittelbaren Bezug offen.

21

b)

Dem Berufungsgericht ist deshalb zuzustimmen, daß die Klägerin durchaus in der Lage wäre, auch ohne die Waren der Beklagten ein breites Sortiment auf dem Bereich der Plastikbausätze zum Ausbau ihrer Spielwarenabteilung zu schaffen (BU 30). Es kann sich nur die Frage erheben, ob die aufgezeigten Ausweichmöglichkeiten der Klägerin nicht zumutbar sind, weil, soweit der Bezug über den Großhandel in Betracht kommt, die Bezugsbedingungen ungünstiger sind.

22

Im allgemeinen wird allerdings eine Ausweichmöglichkeit nur dann als zumutbar angesehen werden können, wenn sie im wesentlichen zu den gleichen Voraussetzungen und Bedingungen in Anspruch genommen werden kann, die den Wettbewerbern zur Verfügung stehen. Nach dem vorliegenden Sachverhalt trifft dies für die Klägerin insoweit nicht zu, als die Konkurrenten im wesentlichen nicht über den Großhandel beziehen, sondern unmittelbar beliefert werden. Ob der Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, die Bezugsquelle Großhandel dennoch zugemutet werden kann, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Sie hat jedenfalls auch von den anderweit bestehenden Möglichkeiten zum Aufbau eines eigenen Sortiments in Plastikbausätzen keinen Gebrauch gemacht und kann deshalb nicht geltend machen, sie benötige die Waren der Beklagten, um das Spielwarensortiment abzurunden.

23

Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB ist die Abhängigkeit immer nur "für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen" zu prüfen. Erheblich ist immer nur die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens auf einem bestimmten abgegrenzten Markt, nicht aber seiner Wettbewerbsfähigkeit schlechthin. Dies bedeutet einerseits, daß marktstarke Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht geltend machen können, die Absatzchancen des nachfragenden Unternehmens insgesamt gesehen blieben gesichert, auch wenn die verlangte Ware in dem Angebot fehle (vgl. Senatsurteil v. 17. Januar 1979 a.a.O.). Andererseits folgt daraus aber auch, daß ein Unternehmen nur dann als abhängig angesehen werden kann, wenn gerade hinsichtlich dieses relevanten Marktes die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 2 erfüllt sind. Hierbei darf zwar nicht außer acht gelassen werden, daß den Schutz des § 26 GWB auch ein Unternehmen in Anspruch nehmen kann, das erst neu auf den Markt kommt oder das, wie die Klägerin, den Umfang des Geschäftsbetriebes erweitern will. Der Schutz ist jedoch zu versagen, wenn das angeblich "abhängige" Unternehmen bei der Geschäftsaufnahme oder der Sortimentserweiterung von vornherein nicht versucht, ein vollständiges Sortiment zu erreichen, sondern sich darauf beschränkt, nur solche Waren aufzunehmen, die eine Spitzenstellung aufweisen (sogenannte "Renner"). Das würde der Zielsetzung der Vorschrift, die Märkte offen zu halten, um die Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, entgegenstehen (vgl. dazu auch Müller/Giessler, Kommentar zum GWB 3. Aufl. § 26 Rdn. 62 fa m.w.N.).

24

Dies ist hier zu Lasten der Klägerin anzunehmen. Nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen umfaßt das in Frage stehende Sortiment "Plastikbausätze" branchenüblich neben den Waren der Beklagten insbesondere die Marken A., M. und M. sowie die von B., eingeführten Artikel. Die Klägerin hätte somit, wenn sie schon nicht über den Großhandel beziehen wollte, im Rahmen der Erweiterung ihrer Spielwarenabteilung wenigstens die von M. und E angebotenen Waren, gegebenenfalls auch japanische Importware aufnehmen müssen. Da sie dies unterlassen hat, kann sie - wie dargetan - nicht geltend machen, sie sei gerade von der Beklagten abhängig.

Dr. Pfeiffer
v. Gamm
Offterdinger
Dr. Kellermann
Rebitzki