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Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.10.1979, Az.: KZR 19/78
„"Fernsehgeräte II“

Pflicht zur Belieferung mit vertriebsgebundenen "Telefunken"-Artikeln der Unterhaltungselektronik; Abhängigkeit gegenüber Anbietern von Markenwaren; Gleichartigkeit mit belieferten Fachhändlern und Kaufhäusern mit Fachabteilungen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
23.10.1979
Aktenzeichen
KZR 19/78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1979, 13719
Entscheidungsname
"Fernsehgeräte II
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Düsseldorf - 19.09.1978

Fundstellen

  • DB 1980, 203-204 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1980, 204 (amtl. Leitsatz)
  • NJW 1980, 941-943 (Volltext mit amtl. LS)

Prozessführer

P. SB-W. GmbH, R.-D.-Straße ..., K.,
vertreten durch die Geschäftsführer Josef B. und Dr. V.

Prozessgegner

1. T.-F.- und R. GmbH,
vertreten durch ihre Geschäftsführer Dieter H. und Dr. Wilhelm K., G. C., H.

2. A.-T. AG,
vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden Dr. Walter C. und dessen Stellvertreter Dr. Horst B., T.-S., F.

Amtlicher Leitsatz

Wenn eine Abhängigkeit gegenüber den Anbietern besteht, die die stärkste Stellung am Markte haben, ist der abhängige Nachfrager nicht verpflichtet, gleichzeitig alle zur Spitzengruppe gehörenden Anbieter im Wege der Klage in Anspruch zu nehmen oder diese in einer bestimmten Reihenfolge zu verklagen (Ergänzung zum Senatsurteil v. 17.1.1979 - KZR 1/78).

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 1979
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer und
die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann, Lohmann und Dr. Hesse
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 1978 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin gehört dem C.-Konzern an, der unter anderem Supermärkte, Verbrauchermärkte und Selbstbedienungswarenhäuser betreibt. Sie unterhält in K. und L. außerhalb der Stadtkerne je ein Selbstbedienungswarenhaus. Hier hat sie auch Abteilungen für Unterhaltungselektronik eingerichtet, in denen sie mit Fernsehern, Rundfunkgeräten sowie Hifi- und Stereogeräten einen Jahresumsatz von mehreren Millionen DM erzielt.

2

Die Beklagten gehören zum A.-T.-Konzern. Die Beklagte zu 1 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2; sie stellt Geräte der Unterhaltungselektronik her, die die Beklagte zu 2 vertreibt. Bis Ende 1973 wurde die Klägerin mit allen Erzeugnissen der Marke "Telefunken" beliefert. Seit 1974, mit der Einführung eines neuen Vertriebsbindungssystems durch die Beklagten, erhält sie nur noch die - weniger bedeutsame - nicht vertriebsgebundene Ware.

3

Die Klägerin bemühte sich um die Weiterbelieferung und erklärte sich bereit, den Vertriebsbindungsrevers der beiden Beklagten zu unterzeichnen. Nachdem die insoweit geführten Verhandlungen erfolglos abgebrochen worden waren, hat die Klägerin Klage erhoben und neben mehreren Hilfsanträgen die Anträge gestellt,

  1. a)

    die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin in ihre Vertriebsbindungen aufzunehmen und zu den jeweils gültigen Verkaufsbedingungen mit ihren vertriebsgebundenen Telefunken-Markenartikeln der Unterhaltungselektronik (Farbfernsehgeräten sowie Hifi- und Stereoanlagen) zu beliefern,

  2. b)

    festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichtbelieferung mit diesen Artikeln seit dem 15. Mai 1976 entstanden sei.

4

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I.

Die in den Vorinstanzen behandelte Frage, ob die Beklagten aufgrund eines Vorvertrages verpflichtet sind, mit der Klägerin einen Vertriebsbindungsvertrag abzuschließen und sie auf dieser Grundlage zu beliefern, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden.

7

II.

Soweit sich die Klage gegen die Beklagte zu 2 richtet und auf § 26 Abs. 2 GWB gestützt ist, nimmt das Berufungsgericht an, die Klägerin sei im Verhältnis zu anderen Unternehmen, die die Beklagte zu 2 beliefert, im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB gleichartig. Es verneint eine Belieferungspflicht lediglich mit der Begründung, die Beklagte zu 2 unterliege nicht dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB. Sie sei nicht marktbeherrschend; auch sei die Klägerin nicht im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Weise von ihr abhängig, daß ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestünden.

8

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Angriffe durchgreifen, die die marktbeherrschende Stellung der Beklagten betreffen. Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB zu bejahen sind.

9

1.

Der erkennende Senat hat mit Urteil vom 17. Januar 1979 (KZR 1/78, WuW/E BGH 1567) ausgesprochen, ein Händler könne nicht nur gegenüber solchen Anbietern von Markenwaren abhängig sein, die eine Spitzenstellung im Sinne der Senatsentscheidung vom 20. November 1975 (KZR 1/75, LM GWB § 26 Nr. 27 - Rossignol) aufweisen. Wenn sich alle Hersteller von Markengeräten weigern, ihr Gesamtprogramm, insbesondere die zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des einzelnen Händlers erforderlichen vertriebsgebundenen Geräte dem nachfragenden Händler zu liefern, und der Händler zwar keine bestimmten, aber mehrere allgemein anerkannte Markenwaren führen muß, um wettbewerbsfähig zu sein, besteht eine Abhängigkeit grundsätzlich gegenüber den Anbietern, welche die stärkste Stellung am Markte haben. Das ist hier für die Klägerin im Verhältnis zu der Beklagten zu 2 anzunehmen.

10

a)

Nach dem Vorbringen der Klägerin ist mangels abweichender Feststellung des Berufungsgerichts in gleicher Weise wie in dem o.a. Urteil vom 17. Januar 1979, das ebenfalls einen Fall auf dem Gebiete der Unterhaltungselektronik betrifft, davon auszugehen, daß kleine Fachgeschäfte die Geräte von vier bis fünf verschiedenen Markenherstellern und größere Fachhändler (mit einem Jahresumsatz von mehr als 1 Million DM) neun bis zehn Marken in ihrem Angebot führen müssen, um wettbewerbsfähig zu sein. Das Berufungsgericht hat außerdem festgestellt (BU 25), daß die Klägerin nicht nur von der Beklagten zu 2, sondern auch von den anderen Anbietern vergleichbarer Waren nicht bedient wird (vgl. hierzu auch die Darlegungen und Nachweise der Klägerin GA Bl. 20, 169 ff, 231, 241, 309, 324 ff, 354).

11

Die Revisionserwiderung weist demgegenüber zwar darauf hin, daß die Klägerin selbst vorgetragen hat, sie führe Geräte der Unterhaltungselektronik in einem breit angelegten Sortiment in jeglicher Art und Größe und unterhalte demgemäß eine "florierende Fachabteilung". Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß die Klägerin gerade auch die hier entscheidenden vertriebsgebundenen Markenwaren in so großem Umfange führt, daß die Wettbewerbsfähigkeit in dem dargelegten Sinne gewährleistet ist. Die Darlegungen der Klägerin über ihre erfolglosen Bemühungen, vertriebsgebundene Markenartikel zu erlangen, und die vorstehend angeführten Feststellungen des Berufungsgerichts sprechen für das Gegenteil.

12

Wird die Klägerin aber von allen Anbietern mit den vertriebsgebundenen Geräten nicht beliefert, die notwendig sind, um wettbewerbsfähig zu werden oder zu bleiben, so muß sie jedenfalls auch gegenüber der Beklagten zu 2 als abhängig angesehen werden; denn diese gehört zu den Anbietern, die die stärkste Stellung am Markte haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts (BU 26/27) hat die Beklagte zu 2 mit einem Marktanteil von ca. 10 % eine Marktposition im Spitzenbereich einer kleineren, hinter einer Marktführerin stehenden Gruppe, die kleiner ist als die Zahl der Markennamen, die zur Unterhaltung einer Fachabteilung für Unterhaltungselektronik geführt werden muß. Diese Feststellungen gründen sich offenbar auf den Vortrag der Klägerin, die Beklagte zu 2 gehöre neben Grundig und Philips zu den drei Marktführern, und auf das bestreitende Vorbringen der Beklagten, aus dem mittelbar geschlossen werden kann, daß die Beklagte zu 2 an vierter Stelle liegt. Sie zählt damit nicht nur zu den Anbietern, deren Markenwaren geeignet sind, die Wettbewerbsfähigkeit des nachfragenden Händlers herzustellen, sondern zu dem engeren Kreis von Anbietern, deren Bedeutung und Stellung auf dem Markt es ihnen verwehrt, den Nachfrager auf andere Markenwaren zu verweisen (vgl. im einzelnen SenUrt. v. 17.1.79 a.a.O.).

13

b)

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Klägerin in einem solchen Falle nicht gehalten, zunächst von den "marktführenden Anbietern" - d.h. von den an Umsatzstärke vor der Beklagten zu 2 liegenden Anbietern - die Belieferung zu verlangen. Wie der Senat ausgesprochen hat, mag in Fällen dieser Art eine Abhängigkeit zwar nicht gegenüber allen Anbietern bestehen, deren Markenwaren geeignet sind, die Wettbewerbsfähigkeit zu gewährleisten. Sie ist aber jedenfalls gegenüber allen den Anbietern anzunehmen, die in dem dargelegten Sinne zur Spitzengruppe gehören. Der Nachfrager ist nicht verpflichtet, gleichzeitig alle zur Spitzengruppe gehörenden Anbieter im Wege der Klage in Anspruch zu nehmen oder diese in einer bestimmten Reihenfolge zu verklagen.

14

c)

Der Revisionserwiderung kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, im vorliegenden Falle könnten die Grundsätze des Senatsurteils vom 17. Januar 1979 deshalb nicht angewandt werden, weil die Klägerin Teil des finanzstarken C.-Konzerns sei. Denn wie dargelegt hat diese Tatsache nicht dazu geführt, daß die infrage stehenden Anbieter die Klägerin mit den vertriebsgebundenen Markenartikeln beliefert haben, die ein Händler führen muß, um auf dem Gebiete der Unterhaltselektronik wettbewerbsfähig zu sein. Dieser Gesichtspunkt ist gegebenenfalls bei der bisher vom Berufungsgericht nicht behandelten Frage zu berücksichtigen, ob die Lieferverweigerung durch die Beklagte zu 2 sachlich gerechtfertigt ist.

15

d)

Der Revisionserwiderung ist darin zuzustimmen, daß der Markt für Unterhaltungselektronik im Rahmen der Beurteilung nach § 26 Abs. 2 GWB in mehrere Teilmärkte aufgespaltet werden muß. Daraus ergibt sich jedoch ebenfalls nicht, daß die Klage beim gegenwärtigen Prozeßstand abzuweisen ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte zu 2 habe auf allen Teilmärkten, insbesondere auch auf den Märkten für Fernsehgeräte, für Hifi-Geräte und für Stereogeräte, einen Marktanteil von 10 % und damit eine "Spitzenstellung". Die Beklagte zu 2 hat dies im Kern nicht bestritten. Sie hat nur dargetan, ihr Marktanteil betrage 9 %, und bestritten, daß sie beim Verkauf dieser Geräte die dritte Stelle einnehme, wie die Klägerin behauptet.

16

Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht die Klägerin nach § 139 ZPO auf die Notwendigkeit einer weiteren Aufgliederung des Sachvortrags hinsichtlich der relevanten Märkte - und Konkretisierung der Klageanträge - hinweisen müssen.

17

2.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die Klägerin mit den von der Beklagten belieferten Fachhändlern und Kaufhäusern mit Fachabteilungen gleichartig ist.

18

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. u.a. Urt. v. 18.9.78 - KZR 17/77, WuW/E BGH 1530 - Faßbierpflegekette) hat es als entscheidend angesehen, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zu ihren Lieferanten dieselben Aufgaben erfüllen. Auf dieser Grundlage hat es der - unter Beweis gestellten - Behauptung der Beklagten, die Klägerin präsentiere im Vergleich zum herkömmlichen Fachhandel ihre Ware einfacher, weil sie Standorte außerhalb der engeren Stadtzone wähle und in der Kundenberatung und -betreuung andere Maßstäbe anwende, zu Recht keine Bedeutung beigemessen und angenommen, daß unterschiedliches Marktverhalten, insbesondere eine verschiedenartige Ansprache der Kunden, allein nicht dazu führt, die Gleichartigkeit zu verneinen. Dem Urteil des erkennenden Senats BGHZ 69, 59 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen: Der dort beurteilte Sachverhalt war durch eine Reihe ganz besonderer Umstände gekennzeichnet, die keine Verallgemeinerung dahin zulassen, daß schon unterschiedliches Auftreten am Markte oder - wie die Revisionserwiderung meint - schon eine gewisse Marktstärke dazu führt, die Gleichartigkeit im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB zu verneinen. Soweit die Revisionserwiderung auf die Marktstärke der Klägerin abhebt, könnte ihr überdies auch deshalb nicht gefolgt werden, weil die Beklagte zu 2 auch Warenhäuser beliefert und nicht dargetan hat, daß die Klägerin als Mitglied des C.-Konzerns marktstärker als diese Konkurrenten ist.

19

III.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte zu 1 setze ihre Produktion im wesentlichen über die Beklagte zu 2 ab. Durch § 26 Abs. 2 GWB könnten Geschäftsbeziehungen aber nur mit einem Unternehmen begründet werden, das gegenüber den übrigen Nachfragern als Anbieter auftritt; das sei hier die Beklagte zu 2, nicht aber die Beklagte zu 1. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

20

Es ist zwar richtig, daß § 26 Abs. 2 GWB ein Diskriminierungsverbot nur für marktbeherrschende Unternehmen, Kartelle, preisbindende Unternehmen sowie marktstarke Unternehmen und Unternehmensvereinigungen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB enthält. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daß hinsichtlich der Beklagten zu 1 die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB deshalb nicht erfüllt sind, weil diese auf dem relevanten Markt keine Waren anbietet und demgemäß gegenüber der Klägerin keine die Abhängigkeit begründende Marktmacht ausüben kann. Die Revision rügt jedoch zu Recht, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Beklagte zu 1 die Verhandlungen über eine etwaige Belieferung der Klägerin geführt hat und neben der Beklagten zu 2 jeweils Partnerin der Vertriebsbindungsverträge ist; die Beklagte zu 2 schließt diese Verträge allgemein zugleich im Namen der Beklagten zu 1, die dann auch bei der Überwachung und Durchsetzung des Vertriebsbindungsvertrages tätig wird (vgl. z.B. Schreiben der Beklagten zu 1 an die Klägerin v. 2.7.76). Sie hat danach nicht nur die Rechte und Pflichten aus den Vertriebsbindungsverträgen und dem darauf beruhenden Vertriebsbindungssystem übernommen, sondern sich auch mittelbar an dem Vertrieb ihrer Erzeugnisse, der an sich der Beklagten zu 2 übertragen ist, jedenfalls unterstützend beteiligt und ist damit neben dieser verpflichtet, etwa bewirkte Diskriminierungen zu beseitigen.

21

Die Beklagte zu 1 wäre danach, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB gegeben sind, neben der Beklagten zu 2 verpflichtet, den Vertriebsbindungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen (Klageantrag zu 1 1. Hälfte). Denn nur dann, wenn auch die Beklagte zu 1 die Rechte und Pflichten aus dem Vertriebsbindungsvertrag übernimmt, ist die etwaige Diskriminierung der Klägerin im Vergleich zu ihren Konkurrenten beseitigt. Daraus kann weiter folgen, daß sie neben der Beklagten zu 2 eine Belieferungspflicht und möglicherweise eine Schadensersatzpflicht trifft (Klageantrag zu 1 2. Hälfte und Klageantrag zu 2).

22

IV.

Das angefochtene Urteil ist damit in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, ohne daß es einer Entscheidung darüber bedarf, ob die weiteren Angriffe der Revision durchgreifen.

Pfeiffer
Offterdinger
Kellermann
Lohmann
Hesse