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Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.10.1978, Az.: KZR 10/77
„Zeitschriften-Grossisten“

Preisbindung von Verlagserzeugnissen in allen Handelsstufen; Wettbewerbsrechtliches Diskriminierungsverbot; System der Wettbewerbs-Grossisten und der alleinigen Gebietsgrossisten; Herausbildung des Geschäftsverkehrs in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
10.10.1978
Aktenzeichen
KZR 10/77
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1978, 13629
Entscheidungsname
Zeitschriften-Grossisten
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Karlsruhe - 25.05.1977
LG Mannheim

Fundstellen

  • AfP 1979, 241-243
  • DB 1979, 443-444 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1979, 205 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

Zeitschriften-Grossisten

Prozessführer

Firma M. Einkaufs- und Vertriebsgesellschaft mbH & Co. Buch-, Zeitungs- und Zeitschriftengroßhandel KG,
vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin Fa. M. Einkaufs- und Vertriebsgesellschaft mbH, L.
diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Ernst F.

Prozessgegner

KG unter der Firma Heinrich B. Verlag,
vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Alfred Louis Heinrich B. und Heinz Heinrich B., Bu.straße ..., H.,

Amtlicher Leitsatz

Zur Frage des - gleichartigen Unternehmen - üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1978
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Professor Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Offterdinger, Dr. Kellermann und Rebitzki
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Mai 1977 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird, zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die 1975 gegründete Klägerin betreibt im Raum Ma.-L. einen Buch-, Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandel; ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die M.-Einkaufs- und Vertriebsgesellschaft mbH; deren alleinige Gesellschafterin, die S. Vertriebs- und Dienstleistungs GmbH u. Co. KG, ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der R.-Verlag und Druckerei GmbH, die die in Ludwigshafen erscheinende Tageszeitung "Die R." verlegt. Kommanditisten der Klägerin sind Zeitungs- und Zeitschriften-Einzelhändler im Raum Ma.-L..

2

Die Beklagte verlegt u.a. die im Klageantrag genannten Publikumszeitschriften; sie vertreibt sie im Raum Ma.-L.-He. über drei Großhandelsunternehmen, die ihrerseits jeweils ein bestimmtes Gebiet allein beliefern.

3

Die Beklagte hat es abgelehnt, auch die Klägerin mit ihren Verlagserzeugnissen zu Großhandelskonditionen zu beliefern. Die Klägerin sieht darin eine - gegenüber gleichartigen Unternehmen - unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund; sie hält die Beklagte als preisbindendes und überdies marktstarkes Unternehmen im Sinn des § 26 Abs. 2 S. 2 GWB für verpflichtet, sie mit ihren Verlagserzeugnissen zu beliefern.

4

Im Geschäftsverkehr mit Zeitungen und Zeitschriften im Raum Ma.-L.-He. bestand nach der Währungsreform im Jahre 1948 auf der Großhandelsstufe zunächst Wettbewerb in der Weise, daß im gleichen Gebiet mehrere Grossisten dieselben Objekte vertrieben. Etwa seit 1950 bestand ein System der Objekttrennung in der Weise, daß in ein und demselben Gebiet zwar noch mehrere Grossisten tätig waren, auch für ein und denselben Verlag, aber jeweils exklusiv für bestimmte Objekte. Strittig ist insoweit zwischen den Parteien, ob diese Objekttrennung für sämtliche Zeitungen und Zeitschriften bestand oder - wie die Klägerin behauptet - nur für die großauflagigen Publikumszeitschriften der Großverlage. Seit 1971/72 beliefern die Großverlage in jedem Gebiet jeweils nur einen einzigen und zwar den gleichen Großhändler.

5

Gegen dieses System ausschließlicher Gebietsgrossisten wendet sich die Klägerin. Sie erstrebt die Wiederherstellung des Wettbewerbs auf der Großhandelsstufe in dem Sinn, daß jeder Einzelhändler wählen könne, von welchem Großhändler er mit sämtlichen Objekten beliefert werden wolle; sie will aber nicht zulassen, daß sich der einzelne Einzelhändler von mehreren Grossisten nebeneinander - sei es mit verschiedenen oder mit den gleichen Objekten - beliefern lassen kann.

6

Die Klägerin hat zur Begründung ihres auf § 26 Abs. 2 GWB gestützten Anspruchs vorgetragen:

7

Die Beklagte unterliege dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB; sie habe die Endverkaufspreise ihrer Verlagserzeugnisse gebunden; sie sei überdies marktstark und zusammen mit zwei anderen Großverlagen marktbeherrschend, so daß das Diskriminierungsverbot zu ihren Lasten weit ausgelegt werden müsse.

8

Das Unternehmen der Klägerin sei ein den von der Beklagten belieferten Großhändlern gleichartiges Unternehmen und nicht nur eine Einkaufsgemeinschaft von Einzelhändlern. Außer den derzeit 60 Kommanditisten der Klägerin hätten sich bereits 468 Einzelhändler verpflichtet, sämtliche Presseerzeugnisse von ihr zu beziehen. Um ihnen ein Vollsortiment anbieten zu können, bedürfe die Klägerin der Belieferung durch die Beklagte, ohne deren Objekte ein Einzelhandelsgeschäft nicht betrieben werden könne. Die Klägerin verfüge über alle für den Pressegroßhandel erforderlichen Einrichtungen und übe diesen bereits aus, da sie - was unstreitig ist - u.a. die Tageszeitungen "Die R.", "R.-N.-Zeitung" und "S. Zeitung" vertreibe, bei deren Auslieferung sie ohnedies sämtliche Einzelhändler anfahre. Ihre Eignung zur Ausübung der Großhandelsfunktion werde weder durch die Beteiligung von Einzelhändlern als Kommanditisten noch durch die mittelbare Beteiligung des R.-Verlags ausgeschlossen, wie die Beteiligung der Beklagten und anderer Verlage an Grossounternehmen zeige.

9

Der Übergang vom Wettbewerb auf der Großhandelsstufe zum System der Gebiets-Allein-Grossisten mit Gebiets-, Kunden- und Objektschutz um die Jahreswende 1971/72 habe sich nicht in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung vollzogen, sondern aufgrund kartellgesetzwidriger Absprachen der Großhändler untereinander, die von den Großverlagen veranlaßt worden seien. Für die Beurteilung dessen, was in den beteiligten Verkehrskreisen als üblich und angemessen empfunden werde, komme es im übrigen auch auf die Auffassung des Einzelhandels an. Das Gebiets-Allein-Grosso werde aber von den kleineren Verlagen und von dem Einzelhandel abgelehnt, weil es sie in völlige Abhängigkeit von dem Großhandel bringe, der seine Marktstellung häufig und in vielfacher Form mißbrauche. Sachliche Rechtfertigungsgründe für dieses System gebe es nicht. Die angebliche Rationalisierung sei kein ausreichender Grund. Das Remissionsrecht habe es auch schon gegeben, als noch Wettbewerb auf der Großhandelsstufe bestanden habe. Die marketingorientierte Bezugsregulierung (MBR) bei den sogenannten Brotobjekten sei auch im Großhandels-Wettbewerb durchführbar; ihre Zweckmäßigkeit sei im übrigen noch umstritten.

10

Die Klägerin, die zunächst zu Ziff. 1 ihren jetzigen Hilfsantrag als Hauptantrag gestellt hatte, hat zuletzt beantragt,

  1. 1.

    die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Klägerin auf Abschluß eines Vertrags anzunehmen, durch den die Beklagte verpflichtet wird, zu ihren üblichen Bedingungen die Klägerin als Großhändler auf unbestimmte Zeit periodisch mit den von ihr verlegten Presseerzeugnissen Quick, Neue Revue, TV - Hören und Sehen, Neue Post, Wochenend, Das Neue Blatt, Praline, Bravo, Bravo Poster, Neue Mode, Fernsehwoche, Sexy, Playboy (deutsche Ausgabe), Selbst ist der Mann, Auto-Zeitung, Tina, Lohnsteuer aktuell in von der Klägerin jeweils zu bestimmender Stückzahl gegen periodische Bezahlung zu beliefern und nicht abgesetzte Exemplare der genannten Presseerzeugnisse gegen Erstattung des Kaufpreises zurückzunehmen;

    hilfsweise, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin mit den genannten Presserzeugnissen zu Großhandelskonditionen zu beliefern;

  2. 2.

    festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichtbelieferung mit den zu 1. genannten Presseerzeugnissen seit dem 1.4.1975 entsteht.

11

Die Beklagte stellt in Abrede, daß es sich bei dem Unternehmen der Klägerin um ein echtes Großhandelsunternehmen handle. Zur Frage des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs trägt sie vor, daß im Raum Mannheim-Ludwigshafen nach Kriegsende zwar zunächst Wettbewerb auf der Großhandelsstufe bestanden habe, aber bereits um 1950 eine Trennung nach Objekten erfolgt sei, danach also im gleichen Gebiet zwar mehrere Grossisten tätig gewesen seien, aber jeweils exklusiv für bestimmte Objekte. Die 1971/72 erfolgte Gebietsaufteilung habe daher auf den Wettbewerb keinen Einfluß mehr gehabt.

12

Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen (veröffentlicht in WRP 1976, 410); die Berufung der Klägerin mit ihrem zu Ziff. 1 geänderten Antrag blieb ohne Erfolg (veröffentlicht in WRP 1977, 656 und BB 1977, 1114). Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre geltend gemachten Ansprüche weiter. Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

13

I.

Das Berufungsgericht hat die Änderung des Klageantrages zu Ziff. 1 als sachdienlich zugelassen und den Feststellungsantrag zu Ziff. 2 nach § 256 ZPO als zulässig erachtet.

14

Nach Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Beklagte dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB, da sie - aufgrund der Ermächtigung in § 16 GWB - die Preise ihrer Verlagserzeugnisse in allen Handelsstufen bis zum Verkauf an den Letztabnehmer binde. Ob die Beklagte darüberhinaus als marktbeherrschendes oder als marktstarkes Unternehmen im Sinne des § 26 Abs. 2 S. 2 GWB anzusehen sei, hat das Berufungsgericht dahingestellt gelassen, da sich daraus keine zusätzlichen Rechtsfolgen ergäben.

15

Die Beklagte verstößt jedoch, nach Meinung des Berufungsgerichts, durch ihre Weigerung, die Klägerin mit ihren Presserzeugnissen zu beliefern, nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB, da solchen Unternehmen, die dem der Klägerin gleichartig seien, der Geschäftsverkehr mit der Beklagten nicht üblicherweise zugänglich sei. Das Unternehmen der Klägerin, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, sei zwar den anderen im Raum Ma.-L.-He. als Zeitungs- und Zeitschriften-Großhändler tätigen und von der Beklagten belieferten Unternehmen gleichartig. Doch sei der Geschäftsverkehr mit der Beklagten Unternehmen, die dem der Klägerin gleichartig seien, nicht üblicherweise zugänglich. Maßgebend sei hierfür, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet habe. Der Vertrieb großauflagiger Publikumszeitschriften der Großverlage habe sich aber von einem zunächst bestehenden Wettbewerb auf der Großhandelsstufe zu einem System der Objekttrennung beim Großhandel und schließlich zu einem - an fast allen Orten der Bundesrepublik herrschenden - System alleiniger Gebietsgrossisten entwickelt. Das beruhe auf einer Gebietstrennung durch die jeweils beteiligten Grossisten unter Mitwirkung der Großverlage. Wenn die Klägerin demgegenüber die Wiedereröffnung des Wettbewerbs auf der Großhandelsstufe im Raum Ma.-L. in der Form anstrebe, daß jeder Einzelhändler die Wahl habe, sich von einem von mehreren Grossisten mit dem vollen Sortiment beliefern zu lassen, so greife sie damit in die unternehmerische Entscheidung der Vertriebsgestaltung ein. Auch das dem Diskriminierungsverbot unterliegende Unternehmen sei im allgemeinen nicht gehindert, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für richtig und wirtschaftlich sinn voll halte. Das Diskriminierungsverbot greife erst dann ein, wenn auf den dem Hersteller nachgeordneten Wirtschaftsstufen überhaupt ein Wettbewerb bestehe, und untersage ihm dann willkürliche Differenzierungen. Die Beklagte könne daher - ebensowenig wie die mit ihr in Wettbewerb stehenden anderen Großverlage - gezwungen werden, von dem aus ihrer Sicht zweckmäßigen System des alleinigen Gebiets-Grossisten auf das - unterstelltermaßen - ebenso zweckmäßige System des Wettbewerbs-Grossisten überzugehen, nur damit auf der nächsten Wirtschaftsstufe ein Wettbewerb stattfinde. Dabei bedürfe es keiner Feststellung darüber, ob die Einrichtung des Vertriebssystems des alleinigen Gebiets-Grossisten auf Vereinbarungen beruhe, die gegen GWB § 1 verstießen. Durch solche Vereinbarungen sei nämlich für die Klägerin nicht eine vorher bestehende Betätigungsmöglichkeit verschlossen worden, vielmehr habe in dem Raum Ma.-L.-He. auch vorher schon kein Wettbewerb in dem von der Klägerin erstrebten Sinn stattgefunden.

16

Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision war der Erfolg nicht zu versagen.

17

II.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte als Unternehmen, das die Preise ihrer Verlagserzeugnisse nach § 16 GWB bindet, dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB unterliegt. Es hat ferner ohne Rechtsverstoß das Unternehmen der Klägerin als gleichartig mit den von der Beklagten im Raum Ma.-L.-He. belieferten Zeitungs- und Zeitschriften-Grossisten angesehen. Das Berufungsgericht hat es dabei mit Recht darauf abgestellt, daß die Klägerin nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion dieselben Aufgaben erfüllt, wie der von der Beklagten belieferte Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandel (vgl. BGHZ 52, 65, 69 - Sportartikelmesse; ferner Urteil des erkennenden Senats vom 18. September 1978 - KZR 17/77 - Faßbierpflegekette). Es hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Klägerin im Raum Ma.-L. den Großhandel jedenfalls mit den Tageszeitungen "R.", "Stuttgarter Zeitung" und "R.-N.-Zeitung" betreibt und nicht nur ihre Kommanditisten, sondern sämtliche Einzelhändler, von denen ihre Kommanditisten nur einen kleinen Teil ausmachen, beliefert. Aus diesem von ihm festgestellten Geschäftsumfang der Klägerin konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß auf eine entsprechende persönliche und sachliche Ausstattung des Unternehmens der Klägerin schließen, wie sie der Großhandel mit Zeitungen und Zeitschriften im allgemeinen erfordert. Es läßt sich auch nicht aus Rechtsgründen beanstanden, wenn es das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt für die wirtschaftliche Funktion der Klägerin als unerheblich angesehen hat, daß an der klagenden Kommanditgesellschaft Zeitungs- und Zeitschriften-Einzelhändler als Kommanditisten und über ihre persönlich haftende Gesellschafterin der Verlag der Tageszeitung "Die R." beteiligt sind.

18

III.

Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der von der Klägerin angestrebte Geschäftsverkehr mit der Beklagten gleichartigen Unternehmen nicht üblicherweise zugänglich sei, unterliegt jedoch rechtlichen Bedenken.

19

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beantwortung der Frage, ob der angestrebte Geschäftsverkehr mit der Beklagten gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, nicht nach der Geschäftspraxis der Beklagten als desjenigen Unternehmens bestimmt, in dessen Verhalten gegenüber der Klägerin die behauptete Diskriminierung liegen soll; maßgeblich ist vielmehr, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat (vgl. BGHZ 42, 318, 326 - Rinderbesamung I; BGH GRUR 1968, 159, 161 = WuW/E 863, 867 - Rinderbesamung II; BGH NJW 1972, 483, 484 - Kraftwagen-Leasing). Diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht jedoch nicht in vollem Umfang gerecht geworden, insbesondere fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen dafür, daß sich der Übergang vom System der Wettbewerbsgrossisten bei Objekttrennung zum System des Alleingebietsgrossisten in einer natürlichen wirtschaftlichen Entwicklung vollzogen hat und von den beteiligten Wirtschaftskreisen als angemessen empfunden wird.

20

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Geschäftsverkehr mit Zeitungen und Zeitschriften im Raum Ma.-L.-He. nach dem Zweiten Weltkrieg in der Form entwickelt, daß auf der Großhandelsstufe nach der Währungsreform von 1948 zunächst Wettbewerb bestand in der Weise, daß im gleichen Gebiet mehrere Grossisten dieselben Objekte vertrieben. Etwa seit 1950 bestand dann ein System der Objekttrennung in der Weise, daß in ein und demselben Gebiet zwar noch mehrere Grossisten tätig waren, auch für ein und denselben Verlag, aber jeweils exklusiv für bestimmte Objekte. Hierzu hat das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstellt, daß sich diese Objekttrennung nicht auf sämtliche Zeitungen und Zeitschriften erstreckt, sondern auf die großauflagigen Publikumszeitschriften der Großverlage beschränkt habe. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts beliefern seit 1971/72 die Großverlage in jedem Gebiet nur einen einzigen Großhändler, und zwar den gleichen. Dieses System des alleinigen Gebietsgrossisten beruht auf einer Gebietsabgrenzung durch die jeweils beteiligten Grossisten unter Mitwirkung der Großverlage. Ein solcher Konzentrationsprozeß hat fast an allen Orten der Bundesrepublik Deutschland stattgefunden. Nur noch in Berlin, Dortmund, Hamburg und Saarbrücken sind mehrere Grossisten nebeneinander tätig.

21

Feststellungen zu der Frage, ob sich die angeführte Ausgestaltung des Zeitungs- und Zeitschriftenvertriebs mit ihrem Übergang von einem Wettbewerb auf der Großhandelsstufe ohne Objekttrennung zu einem solchen mit Objekttrennung und schließlich zum System der Alleingebietsgrossisten auch von den beteiligten Wirtschaftskreisen als angemessen empfunden wird, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Seinen Feststellungen läßt sich jedoch entnehmen, daß in wesentlichen Ballungsgebieten der Bundesrepublik noch Wettbewerb auf der Großhandelsstufe besteht und zwar in Dortmund und Saarbrücken ohne Objekttrennung und in Berlin und Hamburg mit Objekttrennung. In diesen Gebieten hat sich das im übrigen vorherrschende System des alleinigen Gebietsgrossisten nicht durchsetzen lassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruht die Einführung dieses Systems auf einer Gebietsabgrenzung der jeweils beteiligten Grossisten unter Mitwirkung der Großverlage. Diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht nicht hinreichende Beachtung geschenkt. Es hat diesem Umstand ersichtlich nur entnommen, daß die Grossisten und die Großverlage mit der Gebietsaufteilung einverstanden waren, also eine solche Vertriebsgestaltung als angemessen empfunden haben. Offengeblieben ist jedoch, ob auch die von dieser Vertriebsgestaltung betroffenen Einzelhändler hierin eine angemessene Fortentwicklung des Vertriebssystems gesehen haben und sehen. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, beteiligte Wirtschaftskreise seien insoweit allein die Grossisten und Verleger, wobei das Berufungsgericht im übrigen die Vielzahl der kleineren Verleger außerhalb seiner Betrachtung gelassen hat; wie bei der nachgeordneten Interessenabwägung zu der Frage, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist (vgl. BGH Urteil vom 16. Oktober 1962, GRUR 1963, 142, 149 = WUW/E 509, 514 - Original-Ersatzteile), kommt es auch für die Frage des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs ebenfalls auf die Belange und die Auffassung der nachgeordneten Wirtschaftsstufe an, da diese durch die Vertriebsregelung auf der Großhandelsstufe unmittelbar betroffen ist.

22

Das Berufungsgericht hätte dem Umstand, daß die Einführung des Systems des alleinigen Gebietsgrossisten auf einer Gebietsabgrenzung der jeweils beteiligten Grossisten unter Mitwirkung der Großverlage beruht, aber auch unter dem Gesichtspunkt von gegebenenfalls kartellrechtswidrigen Absprachen Beachtung schenken müssen. Handelte es sich nämlich um kartellrechtswidrige Absprachen (§ 1 GWB), wie das Berufungsgericht unterstellt hat, so kann die dadurch bewirkte Gebietsaufteilung und die Einführung des Systems alleiniger Gebietsgrossisten nicht als natürliche wirtschaftliche Entwicklung und eine übliche, von den beteiligten Wirtschaftskreisen gebilligte Vertriebsregelung angesehen werden (vgl. BGH Urteil vom 8. Juni 1967, WuW/E 863, 867 - Rinderbesamung II). Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die gegebenenfalls kartellrechtswidrigen Absprachen insoweit allein deshalb für unerheblich, weil es eine gleichsam nach Naturgesetzen sich vollziehende, nicht von den Intentionen starker Marktpartner beeinflußte wirtschaftliche Entwicklung nicht Damit verkennt das Berufungsgericht die Bedeutung der zu der Tatbestandsvoraus-setzung des "üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs" in § 26 Abs. 2 GWB entwickelten Grundsätze. Durch die Maßgeblichkeit der aus der natürlichen wirtschaftlichen Entwicklung hervorgegangenen Praxis und Auffassung der beteiligten Wirtschaftskreise soll ein objektiver Maßstab gewonnen werden (vgl. BGH NJW 1972, 483, 484 - Kraftwagen-Leasing), der es ausschließt, daß etwa allein das Verhalten des angeblich diskriminierenden Unternehmens oder aber auch ein gesetzwidriges Vorgehen als Grundlage für die Beurteilung des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs herangezogen wird (vgl. BGH Urteil vom 24. Mai 1962, WUW/E 483, 484 - Radkappe). Dagegen soll damit nicht eine naturgesetzliche Wirtschaftsentwicklung vorausgesetzt werden.

23

Für die Frage, was als üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr anzusehen ist, hat das Berufungsgericht im Ergebnis als entscheidend erachtet, daß das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht jegliche Beschränkung des wirtschaftlichen Wettbewerbs verbiete und nicht jedem Unternehmen in jedem Fall ein wettbewerbsförderndes Verhalten gebiete. Es untersage vielmehr nur einzelne näher umschriebene Verhaltensweisen und lasse im übrigen die unternehmerische Handlungsfreiheit unangetastet. Das Diskriminierungsverbot insbesondere schreibe nicht etwa jedem preisbindenden, marktbeherrschenden oder marktstarken Hersteller vor, den Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten, die seine Erzeugnisse auf der Großhandelsstufe und der Einzelhandelsstufe vertreiben. Auch eine etwaige Kumulierung der Tatbestände, an die das Diskriminierungsverbot anknüpfe, zwinge nicht zu dieser Deutung. Der Adressat des Diskriminierungsverbots sei daher im allgemeinen nicht gehindert, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll halte.

24

Danach bestimme sich letztlich, was als üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr anzusehen sei. Das Diskriminierungsverbot greife erst dann ein, wenn auf den dem Hersteller nachgeordneten Wirtschaftsstufen überhaupt ein Wettbewerb bestehe, und untersage ihm dann willkürliche Differenzierungen.

25

Damit hat das Berufungsgericht jedoch bereits für die Beurteilung der vorgeordneten Frage des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr die erst im Rahmen der nachgeordneten Interessenabwägung maßgebenden Gesichtspunkte herangezogen. Für die Frage des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs kommt es entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob und in welchem Umfang dem betroffenen Unternehmen ein unternehmerischer Freiraum in der Gestaltung seines Absatzsystems verbleibt. Maßgebend ist vielmehr die allgemeine Marktsituation der fraglichen Branche; die Frage des unternehmerischen Freiraums, die das Berufungsgericht insoweit bereits berücksichtigt hat, gehört zu den individuellen Besonderheiten, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Aus den vom Berufungsgericht angezogenen Entscheidungen des erkennenden Senats ergibt sich nichts Gegenteiliges; vielmehr ist auch in diesen Entscheidungen der Gesichtspunkt, daß auch die Normadressaten des Diskriminierungsverbots durch § 26 Abs. 2 GWB nicht gehindert seien, ihr Absatz System nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie sie es für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hielten, allein im Rahmen der - eine umfassende Gesamtbetrachtung voraussetzenden - Interessenabwägung berücksichtigt worden (vgl. BGHZ 38, 90, 102 - Grote-Revers; BGH NJW 1972, 483, 485 - Kraftwagen-Leasing; BGH Beschluß vom 24. Februar 1976, WUW/E 1429, 1432 - Bedienungsgroßhandel). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; andernfalls würden bereits in die Prüfung des objektiven Tatbestandsmerkmals des üblichen Zugangs zu dem beanspruchten Geschäftsverkehr in unzulässiger Weise individuelle Besonderheiten der Einzelfallgestaltung miteinbezogen werden.

26

IV.

Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben; es war auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da das Berufungsgericht zur Frage des üblichen Zugangs zu dem beanspruchten Geschäftsverkehr keine hinreichenden Feststellungen getroffen und das Parteivorbringen nicht ausgeschöpft hat; auch für die danach gegebenenfalls erforderlich werdende Interessenabwägung hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Pfeiffer
v. Gamm
Offterdinger
Dr. Kellermann
Rebitzki