Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.10.1988, Az.: KVR 1/87
„Lüsterbehangsteine“

I.

Die Betroffene gehört zum Konzern des österreichischen Unternehmens D. S. & Co. (im folgenden: S.) und ist dessen deutsche Alleinvertriebsgesellschaft. S. stellt vollständig geschliffene Steine aus Hochbleikristall (mindestens 30 % Bleioxidanteil) her, die als Behangsteine für Lüster, zur Herstellung von Modeschmuck und von Geschenkartikeln sowie als Kleiderbesatz Verwendung finden. Diese Steine zeichnen sich durch besondere Brillanz und Exaktheit des Schliffs aus; sie sollen über 86 % der Eigenschaften von Diamanten verfügen.

S. ist mit einem Anteil von mindestens 80 % am Weltmarkt der führende Hersteller solcher Hochbleikristallsteine mit Vollschliff. Der Begriff "Straß", mit dem solche Steine bezeichnet werden, ist (in der Schreibweise STRASS) für S. als Warenzeichen (IR-Marke) für Lüsterbehangsteine eingetragen. Im Jahre 1984 erzielte S. nach Schätzungen insgesamt - das Unternehmen stellt noch eine Reihe verwandter Produkte wie Schleifscheiben, Reflektoren und optische Gläser her - einen Umsatz von 650 Mio. DM.

Die Betroffene liefert Lüstersteine unmittelbar oder über Großhändler an Hersteller von Leuchten sowie an sogenannte Manipulanten, die die Steine ihrerseits nach weiterer Bearbeitung, z.B. durch Verkettelung, an Lüsterhersteller veräußern. Schmucksteine, die S. auch selbst zu Modeschmuck und Kleiderbesatz verarbeitet, liefert die Betroffene an Modeschmuckhersteller und an Unternehmen der Textilindustrie. Seit 1976/77 vertreibt die Betroffene auch von S. hergestellte Geschenkartikel; es handelt sich dabei etwa um Briefbeschwerer, Aschenbecher, Kerzenhalter und vor allem Tiernachbildungen, die aus Lüsterbehang- und Schmucksteinen zusammengesetzt werden; S. erzielte nach Schätzungen 1984 weltweit einen Umsatz von 150 Mio. DM mit diesen Fertigprodukten.

Seit 1981 stellt die N. C. Produktions- und Handelsgesellschaft mbH (im folgenden: N. C.) mit Sitz in H. ebenfalls Geschenkartikel - vor allem Tierfiguren - aus geschliffenem Hochbleikristall her, die mit den von S. hergestellten vergleichbar sind. Sie verwendet dazu Lüster- und Schmucksteine aus der Produktion von S., die sie aber nicht unmittelbar von der Betroffenen, sondern nur von anderen Unternehmen erhält, die von der Betroffenen beliefert werden. Ihr Umsatz lag 1984 bei etwa 5 Mio. DM. Eine Bestellung für Schmucksteine ist 1982 von der Betroffenen unter Hinweis auf zu geringe Produktionskapazitäten zurückgewiesen worden. Die Betroffene vertritt den Standpunkt, daß sie nicht verpflichtet sei, N. C. zu beliefern.

Im Hinblick darauf, daß einige der von N. C. hergestellten Kristall-Tiernachbildungen denen aus der Produktion von S. ähnlich sind, hat S. N. C. auf Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs von neun im einzelnen bezeichneten Tiernachbildungen, die einen Bären, eine Maus, eine Katze und eine Eule darstellen, gerichtlich in Anspruch genommen. Während sie in den ersten beiden Instanzen erfolglos blieb, hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 14. April 198 (I ZR 99/86, GRUR 1988, 690 - Kristallfiguren) einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer fast identischen Nachahmung bejaht und der Klage insoweit stattgegeben.

Mit Beschluß vom 21. Januar 1986 (WuW/E BKartA 2228) hat das Bundeskartellamt der Betroffenen nach § 37 a Abs. 2, § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB untersagt, N. C. durch Ausschluß von der Belieferung mit Glasschmuck- und Lüsterbehangsteinen aus geschliffenem Hochbleikristall (Straß) gegenüber anderen Unternehmen, die mit diesen Erzeugnissen für die Weiterverarbeitung beliefert werden, unterschiedlich zu behandeln. Die von der Betroffenen hiergegen eingelegte Beschwerde hatte keinen Erfolg (KG WuW/E OLG 3957). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihren Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Das Kammergericht hat in dem Verhalten der Betroffenen einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB gesehen und die auf § 37 a Abs. 2 GWB gestützte Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts bestätigt. Im einzelnen hat es ausgeführt:

Die Betroffene sei auf dem maßgeblichen Markt keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt und daher marktbeherrschend (§ 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Die von ihr vertriebenen Glassteine - Lüsterbehangsteine und Schmucksteine - seien wegen der unterschiedlichen Größe besonderen Märkten zuzuordnen, die qualitativ dadurch bestimmt seien, daß es sich um vollgeschliffene und polierte Steine aus Hochbleikristall oder Bleikristall (mindestens 24 % Bleioxidanteil) handele. Auf beiden Märkten sei die Betroffene als deutsche Alleinvertriebsgesellschaft des weltweit führenden Herstellers keinem bzw. keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. Der Geschäftsverkehr, zu dem N. C. zugelassen werden möchte, sei gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich; die Betroffene liefere die Steine als Halbfertigfabrikate auch sonst an Abnehmer, die sie für die Herstellung ihrer Endprodukte einsetzten. Die Lieferverweigerung stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar. Das Interesse von N. C. sei auf einen ungehinderten Bezug zu den günstigeren Direktabgabepreisen gerichtet. Demgegenüber erweise sich das Interesse der Betroffenen an der Lieferverweigerung nicht als schutzwürdig; insbesondere sei ihr auch die Lieferung an einen Konkurrenten zuzumuten, da S. ohnehin auf dem Markt für Geschenkartikel durch die Verwendung der Steine aus der eigenen Produktion - darunter auch ungelochter Lüstersteine, die sonst nicht in den Verkauf gelangten - über erhebliche Wettbewerbsvorteile verfüge. Schließlich könnten auch die behaupteten Lieferschwierigkeiten eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen; notfalls sei die Betroffene gehalten, die Nachfrage anteilig zu befriedigen.

Den gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffen der Rechtsbeschwerde kann der Erfolg nicht versagt werden.

III.

Die vom Kammergericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung nach § 26 Abs. 2 GWB nicht. Der Beschluß des Kammergerichts kann daher keinen Bestand haben.

1.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich allerdings ohne Erfolg dagegen, daß das Kammergericht die Betroffene als marktbeherrschendes Unternehmen und damit als Normadressaten des Diskriminierungsverbots des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB angesehen hat.

a)

Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht zunächst den sachlich relevanten Markt bestimmt. Es hat dabei Schmucksteine auf der einen und Lüstersteine auf der anderen Seite verschiedenen Märkten zugeordnet, da sie für die Abnehmer wegen der unterschiedlichen Größe in ihrer Verwendung nicht austauschbar sind. Hinsichtlich der Qualität hat das Kammergericht den Markt jeweils auf vollgeschliffene und polierte Steine aus Hochblei- oder Bleikristall beschränkt, da nach seinen Feststellungen nur diese Steine in Erscheinungsbild und optischer Wirkung den Eindruck besonderer Brillanz vermitteln, während demgegenüber Steine mit einem geringeren Bleioxidanteil sowie ungeschliffene Steine oder Steine mit Teilschliff, selbst wenn sie aus Hochbleikristall bestehen, deutlich abfallen und wegen der fehlenden Brillanz den Eindruck minderer Qualität erwecken; dies gilt in noch stärkerem Maße für Kunststoffprodukte, denen die für Glas typische Kantenbrechung des Lichts fehlt. Auf diese Eigenschaften hat das Kammergericht mit Recht abgestellt, weil sie nach seinen Feststellungen für die Verwendung als Lüsterbehang oder Schmuck wesentlich sind und die Abnehmer daher generell Steine, die über diese Eigenschaften verfügen, nicht als durch Steine minderer Qualität austauschbar ansehen.

Die Rechtsbeschwerde, die diese Beurteilung angreift und die Austauschbarkeit einzelner Zierartikel unabhängig von Material und Form betont, verkennt, daß es im Streitfall nicht um die Stellung der Betroffenen auf dem Markt für die fraglichen Geschenkartikel, also die Fertigprodukte, geht. Maßgeblich ist vielmehr der Markt, auf den sich die angegriffene Untersagungsverfügung bezieht; das ist der Markt, auf dem die Betroffene die Lüster- und Schmucksteine als Halbfertigprodukte anbietet, jedoch N. C. von einer Belieferung ausgeschlossen hat. Für die Marktabgrenzung ist dabei auf den Bedarf der Marktgegenseite - nämlich der Verarbeiter der Halbfertigprodukte, also insbesondere der Hersteller von Leuchten, Modeschmuck und Kleiderbesatz - abzustellen. Auf die von der Rechtsbeschwerde vermißten Feststellungen dazu, welchen Wert die Abnehmer von Kristallfiguren, also eines Fertigprodukts, auf die Qualität des verwendeten Materials legen, kommt es daher nicht an.

b)

Auch die Beurteilung des Kammergerichts, daß die Betroffene auf den maßgeblichen Märkten über eine marktbeherrschende Stellung verfügt (§ 22 Abs. 1 GWB), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde greift in diesem Zusammenhang die Feststellung des Kammergerichts an, Swarovski sei weltweit der einzige Hersteller von Lüsterbehangsteinen aus Bleikristall mit Vollschliff. Sie rügt, das Kammergericht habe Vortrag der Betroffenen dazu übergangen, daß solche Steine noch von anderen Herstellern angeboten würden. Diese Rüge ist bereits deshalb unbegründet, weil sich - entgegen der Rechtsbeschwerde - in dem angeführten Schriftsatz kein Vortrag über das Vorhandensein weiterer Hersteller solcher Steine mit Vollschliff findet. Im übrigen ist es nicht erheblich, ob S. weltweit der einzige Hersteller von vollgeschliffenen Lüstersteinen aus Hochbleikristall ist. Maßgeblich ist allein die Stellung der Betroffenen auf dem deutschen Markt. Die hierzu getroffenen Feststellungen rechtfertigen - auch soweit sie von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen werden - die Bejahung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Denn die Betroffene verfügt auf beiden Märkten über einen besonders hohen Marktanteil von mindestens 80 %, wobei zu beachten ist, daß die Steine des tschechoslowakischen Herstellers J., die ebenfalls auf dem deutschen Markt angeboten werden, nicht dieselbe Brillanz wie die Steine aus der Produktion von S. aufweisen, was nach den Feststellungen des Kammergerichts auf den geringeren Bleioxidanteil zurückzuführen ist; darüber hinaus läßt sich aus den von der Betroffenen nicht bestrittenen Feststellungen des Bundeskartellamts in der angegriffenen Untersagungsverfügung entnehmen, daß wesentlicher Grund für die besondere Marktstellung von Swarovski der kaum aufholbare fertigungstechnische Vorsprung bei der maschinellen Durchführung der Schliff- und Polierarbeiten ist. Unter diesen Umständen begegnet die Annahme des Kammergerichts, die Betroffene sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, keinen rechtlichen Bedenken.

c)

Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, die Betroffene könne nur dann Normadressatin von § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB sein, wenn das benachteiligte Unternehmen nicht von anderer Seite zu vergleichbaren Bedingungen die fraglichen Steine beziehen könne. Anders als in Fällen relativer Marktmacht (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB) kommt es für ein marktbeherrschendes Unternehmen als Normadressat zunächst noch nicht auf die Feststellung einer solchen Abhängigkeit im Einzelfall an. Eine etwaige zumutbare Ausweichmöglichkeit für Bezüge des benachteiligten Unternehmens ist erst im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zur Frage der Unbilligkeit bzw. des Fehlens eines sachlich gerechtfertigten Grundes der Lieferverweigerung zu berücksichtigen.

2.

Die Annahme des Kammergerichts, daß es sich bei der von N. C. angestrebten Belieferung mit S.-Steinen um einen Geschäftsverkehr handelt, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Kammergericht hat hierzu festgestellt, daß die Betroffene die fraglichen Lüster- und Schmucksteine in großem Umfang als Halbfertigfabrikate an Unternehmen verkauft, die sie weiterverarbeiten; dies rechtfertigt bereits die Bejahung eines allgemein zugänglichen Geschäftsverkehrs. Für die Frage der Gleichartigkeit hat es das Kammergericht mit Recht als unerheblich angesehen, daß die anderen von der Betroffenen belieferten Unternehmen die Steine nicht zu Geschenkartikeln, sondern zu Lüstern, Modeschmuck u.a. weiterverarbeiten. Denn auf der hier maßgeblichen Wirtschaftsstufe - Lieferung von Halbfertigfabrikaten an weiterverarbeitende Unternehmen - stellen sich nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion auch solche Unternehmen als gleichartig dar, die an sich unterschiedliche Fertigprodukte herstellen. Auch der Umstand, daß N. C. nach Verarbeitung der Halbfertigfabrikate dann der Betroffenen auf einer anderen Wirtschaftsstufe und auf einem anderen Markt als Wettbewerber gegenübertritt, vermag an der Gleichartigkeit auf der hier maßgebenden Wirtschaftsstufe für Vertrieb und Bezug der Halbfertigfabrikate nichts zu ändern. Zutreffend hat das Kammergericht darauf verwiesen, daß bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB das Merkmal der Gleichartigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur einer verhältnismäßig groben Sichtung dient, während eine den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung tragende Differenzierung dann der Interessenabwägung vorbehalten ist (vgl. BGHZ 101, 72, 79 - Krankentransporte). Hinzu kommt, daß die Betroffene auch andere Unternehmen, z.B. Hersteller von Modeschmuck, beliefert, die ebenso wie N. C. hinsichtlich des Fertigprodukts mit ihr in Wettbewerb stehen.

3.

Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde indessen gegen die Beurteilung des Kammergerichts, in der Lieferverweigerung liege eine ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgende unterschiedliche Behandlung.

a)

Das Kammergericht hat zunächst zutreffend das Interesse von N. C. an einer unmittelbaren Belieferung darin gesehen, daß dieses Unternehmen eine sichere Bezugsquelle für die zu verarbeitenden Halbfertigfabrikate benötigt, während es gegenwärtig versuchen muß, die bestehenden Unsicherheiten bei dem Bezug der Steine über Dritte durch eine besonders aufwendige Lagerhaltung auszugleichen. Die Betroffene hat im übrigen durch ihren Vortrag erkennen lassen, daß sich ihr Interesse nicht nur gegen eine unmittelbare Belieferung, sondern dagegen richtet, daß N. C. überhaupt die von ihr vertriebenen Steine verarbeitet; dadurch gewinnt das Bedürfnis von N. C. den Bezug der benötigten Steine zu sichern, an Gewicht, weil es aus der Sicht dieses Unternehmens möglich erscheint, daß auch der bisherige Bezug der Steine über Abnehmer der Betroffenen in Zukunft erschwert werden wird. Unter diesen Umständen sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - genauere Feststellungen über die wirtschaftlichen Nachteile, die N. C. durch die Verweigerung einer unmittelbaren Belieferung entstehen, entbehrlich.

b)

Ebenfalls mit Recht hat es das Kammergericht nicht als entscheidend angesehen, daß N. C. bereits bei der Aufnahme der Produktion der fraglichen Kristallfiguren erkennen konnte, daß es mit seinem Produkt in Wettbewerb zu dem Unternehmen treten würde, von dem es die Lüster- und Schmucksteine mittelbar oder unmittelbar zu beziehen beabsichtigte. Grundsätzlich kann auch ein Unternehmen, das neu auf den Markt tritt, den Schutz des § 26 Abs. 2 GWB in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 26.6.1979 - KZR 7/78, GRUR 1979, 731, 732 = WuW/E 1620, 1623 - Markt-Renner). Verdienen die Interessen der Betroffenen, N. C. nicht zu beliefern, unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände keinen Schutz, könnte diesem Unternehmen nicht entgegengehalten werden, daß es seine Geschäftstätigkeit trotz der bestehenden Marktzutrittsschranken begonnen und sich sehenden Auges in die Abhängigkeit des marktbeherrschenden Anbieters begeben hat.

c)

Das Interesse der Betroffenen, N. C. als Wettbewerberin auf dem Markt für Kristallfiguren nicht zu beliefern, hat das Kammergericht zwar als gewichtig angesehen, zumal S. erst den Markt für Kristallfiguren aus Lüstersteinen erschlossen habe. Im Hinblick auf die der Betroffenen noch verbleibenden Wettbewerbsvorteile hat das Kammergericht jedoch das Interesse von N. C. an einer unmittelbaren Belieferung als vorrangig angesehen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden; sie wird dem konkreten Wettbewerbs verhalten von N. C. bei der Nachbildung verschiedener Kristallfiguren der Betroffenen nicht gerecht.

Das Kammergericht ist zwar zutreffend von dem Grundsatz ausgegangen, daß es auch dem Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB nicht verwehrt ist, den Absatz seiner Erzeugnisse nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er es für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, GRUR 1987, 393, 396 f = WuW/E 2360, 2366 - Freundschaftswerbung). Daher steht es auch einem marktbeherrschenden Hersteller grundsätzlich frei, sein Vertriebssystem in qualitativer Weise selektiv auszugestalten und im Rahmen des Zulässigen eine Vertriebsbindung einzuführen (§§ 18, 34 GWB; vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1986 - KZR 25/85, GRUR 1987, 459, 462 = WuW/E 2351, 2356 f - Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II; BGH, Urt. v. 10.2.1987, a.a.O.; siehe auch BGHZ 97, 317, 328 f - EH-Partner-Vertrag).

Eine solche Vertriebsbindung besteht nach den Feststellungen des Kammergerichts im vorliegenden Fall nicht. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob - wie das Kammergericht gemeint hat - für den hier in Frage stehenden Vertrieb von Halbfertigfabrikaten geschliffenen Hochblei- und Bleikristalls regelmäßig an einer solchen Bindung kein Bedürfnis bestehe.

Hat aber die Betroffene ein solches Vertriebssystem mit bestimmten Bindungen in der Verwendung und im Weitervertrieb der Ware (vgl. § 18 Abs. 1 GWB) nicht errichtet, so kann sie sich als Normadressatin des § 26 Abs. 2 S. 1 GWB zur Rechtfertigung ihrer Lieferverweigerung gegenüber N. C. nicht darauf berufen, daß dieses Unternehmen nach Verarbeitung der Halbfertigfabrikate beim Vertrieb von Kristall-Tiernachbildungen zu ihr in Wettbewerb tritt. Unterliegt N. C. insoweit weder vertraglichen noch gesetzlichen Beschränkungen, so enthält die allein wegen der möglichen Konkurrenz beim Warenvertrieb nach Verarbeitung der Halbfertigware der Betroffenen ausgesprochene Lieferverweigerung eine unbillige Behinderung sowie eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Abnehmern. Das Kammergericht hat insoweit mit Recht darauf verwiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1979 - KZR 20/78, GRUR 1980, 125, 128 = WuW/E 1629, 1632 - Modellbauartikel II) eine Interessenverfolgung nicht als sachlich berechtigt anerkannt werden kann, die mit der Zielsetzung des GWB, die Freiheit des Wettbewerbs zu erhalten, unvereinbar ist, weil sie im konkreten Fall zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit des diskriminierten Unternehmens führt.

Gleichwohl kann dem Kammergericht in seiner weiteren Beurteilung hinsichtlich des konkreten Wettbewerbsverhaltens von N. C. nicht beigetreten werden. Das Kammergericht hat zwar die konkrete Wettbewerbssituation gesehen und weiterhin in die Beurteilung zutreffend mit einbezogen, daß N. C. ihrerseits mehrere Kristall-Tiernachbildungen, wie sie von der Betroffenen vertrieben werden, kopiert hlat und dabei - wie das Kammergericht festgestellt hat - einen geringeren Abstand zu den Originalen von S. eingehalten hat als die Abnehmer im Bereich des Modeschmucks und der Textilapplikationen. Das Kammergericht hat jedoch rechtsirrig offengelassen, ob N. C. dadurch in die Rechte der Betroffenen eingegriffen hat; es hat sich - ohne eigene Prüfung dieser Frage - auf die Feststellung beschränkt, daß die Betroffene ihren Rechtsstandpunkt noch nicht habe durchsetzen können. Auf eine solche Durchsetzung der eigenen Rechte in einem besonderen Verletzungsprozeß kommt es jedoch im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB nicht an. Der Normadressat kann sich auf seine berechtigte und von der Rechtsordnung anerkannte Interessenverfolgung berufen, ohne vorher insoweit jeweils noch besondere Verfahren durchführen zu müssen, die ihm die sachliche Berechtigung seiner Interessen bescheinigen.

Der vom Kammergericht ohne eigene Prüfung wiedergegebenen Auffassung, daß N. C. mit dem Vertrieb der Figuren nicht in Rechte der Betroffenen oder in Rechte S. eingegriffen habe, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie sich dem inzwischen ergangenen Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. April 1988 (I ZR 99/86, GRUR 1988, 690, 693 - Kristallfiguren) entnehmen läßt, stellen neun Tierfiguren aus dem Programm von N. C. fast identische Nachahmungen der entsprechenden S.-Figuren dar, die ihrerseits über eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart verfügen, so daß N. C. gegenüber S. nach § 1 UWG verpflichtet ist, die Verbreitung dieser Tierfiguren zu unterlassen. Das rechtfertigt die Lieferverweigerung; die Betroffene kann - selbst unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs - unter den gegebenen Umständen nicht dazu verpflichtet werden, durch eine Belieferung ein gegen sie oder gegen S. gerichtetes wettbewerbswidriges Verhalten zu unterstützen.

4.

Das Bundeskartellamt betont demgegenüber, daß ein Wettbewerbsverstoß nur hinsichtlich der neun Tierfiguren festgestellt worden sei; diese Figuren habe N. C. unmittelbar nach dem Urteil aus dem Programm genommen. Weitere Wettbewerbsverstöße oder Urheberrechtsverletzungen seien nach Klärung der streitigen Rechtsfragen nicht zu befürchten; insbesondere gebe die angeführte Entscheidung des I. Zivilsenats keinen Anhalt dafür, daß allein die Verwendung der Lüster- und Schmucksteine so prägend sei, daß sich damit unabhängig von der konkreten Formgebung eine unlautere Nachahmung zwingend ergebe.

Die vorgetragenen Umstände sind nicht geeignet, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 21. Januar 1986 zu begründen. Auch das Bundeskartellamt verkennt nicht, daß zumindest bis zur Entscheidung des I. Zivilsenats vom 14. April 1988 die Gefahr weiterer Rechtsverletzungen durch N. C. bestand, so daß zum Zeitpunkt der Untersagungsverfügung im Januar 1986 für die Lieferungsverweigerung ein sachlich gerechtfertigter Grund gegeben war. Sollte dieser Grund später weggefallen sein und das Verhalten der Betroffenen nunmehr Anlaß für ein Einschreiten der Kartellbehörde gegeben haben, so könnte dies allenfalls eine neue Untersagungsverfügung nach § 37 a Abs. 2, § 26 Abs. 2 GWB, nicht aber den ohne hinreichende Grundlage ergangenen Beschluß, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, rechtfertigen; denn es handelt sich nicht lediglich um die Veränderung an sich bekannter Umstände, die bei der Überprüfung einer Verfügung mit Dauerwirkung auch im Beschwerdeverfahren noch berücksichtigt werden könnte (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1973 - KVR 1/72, WuW/E 1283, 1286 - Asbach Uralt), sondern um einen neuen Sachverhalt, der - zur Begründung herangezogen - die Untersagungsverfügung in ihrem Wesen verändern würde (vgl. BGHZ 41, 42, 54 f - Fensterglas I; BGHZ 67, 104, 109 ff - Vitamin B 12; BGH, Beschl. v. 3.4.1975 - KVR 1/74, GRUR 1976, 266, 267 = WuW/E 1345, 1346 - Polyester-Grundstoffe).

IV.

Der angefochtene Beschluß des Kammergerichts ist demnach aufzuheben. Da feststeht, daß die Lieferverweigerung durch die Betroffene sachlich gerechtfertigt war, kommt eine Zurückverweisung der Sache in die Beschwerdeinstanz nicht in Betracht. Vielmehr ist die angefochtene Untersagungsverfügung auf die Beschwerde der Betroffenen ebenfalls aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB.