Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.04.1975, Az.: KVR 1/74
„Polyester-Grundstoffe“

I.

Butandiol 1.4, Hexandiol 1.6 und Neopentylglycol werden in der Polyurethan-Chemie als Grundstoffe zur Herstellung bestimmter Polyester und Polyurethane benötigt. Für die Herstellung von Verarbeitungsprodukten, die bestimmte Eigenschaften und Qualitätsmerkmale aufweisen sollen, sind die drei Produkte zum Teil technisch und zum Teil aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu ersetzen. Bis zum Jahre 1972 war die Nachfrage gering. Die Rechtsbeschwerdegegnerin, die etwa 90 % der genannten Grundstoffe in der Bundesrepublik Deutschland herstellt, bemühte sich durch Aufklärungsschriften und Kundenbesuche, die weiterverarbeitende chemische Industrie (sogenannte Konfektionäre) zu veranlassen, sie in ihre Rezepturen aufzunehmen. Seit 1972 ist die Nachfrage sprunghaft angestiegen, weil neue Anwendungsmöglichkeiten bekannt geworden sind und weil modische Einflüsse neue Absatzmöglichkeiten ergeben haben, z.B. die Einführung der besonders hohen Plateausohlen bei Damenschuhen, die ein Leichtes aber festes Material erfordern. Außerdem werden insbesondere technische Granulate, Beschichtungsmassen, Lacke, Kleber, Polster sowie Möbelteile unter Verwendung der drei Grundstoffe bzw. der unter ihrer Heranziehung erlangten Polyurethane hergestellt. Bei dem überwiegenden Teil der gesamten Polyurethanproduktion werden diese Stoffe nicht eingesetzt. Butandiol 1.4, Hexandiol 1.6 und Neopentylglycol sind in jüngerer Zeit vereinzelt zu Preisen angeboten worden, die über den Verkaufspreisen der Rechtsbeschwerdegegnerin liegen, obwohl sie ihren Abnehmern den Weiterverkauf untersagt hat.

Die im Jahre 1972 gegründete Chemische Werk S. GmbH & Co. KG und die Br.-Chemie GmbH, beide in S., gehören nicht zu den Abnehmern der Rechtsbeschwerdegegnerin. Diese hatte der Br.-Chemie GmbH zwar am 7. Februar 1973 die Lieferung von ca. 40-50 Jahrestonnen Diol 14 B (= Butandiol 1.4) angeboten, die am 8. März 1973 erfolgte Bestellung von 1000 kg aber am 19. März 1973 unter Hinweis auf eine Störung in der Produktion abgelehnt. Eine Bestellung der Chemisches Werk S. GmbH & Co. KG hat die Rechtsbeschwerdegegnerin am 4. Juli 1973 abgelehnt.

Daraufhin wandten sich diese Unternehmen an das Bundeskartellamt; sie erklärten, das Chemische Werk S., das sich seit Sommer 1972 mit der Entwicklung von Polyurethan befaßt habe, habe im Frühjahr 1973 in die Produktion gehen wollen; durch die Lieferungsverweigerung der Rechtsbeschwerdegegnerin habe die Produktion nur sehr dürftig aufgenommen werden können; das Chemische Werk S. sei seit Frühjahr 1973 praktisch lahmgelegt; die Br.-Chemie habe im Jahre 1973 eine Produktionsstätte für Polyester und Lösungs-Prepolymere erstellt; sie habe jedoch auf Grund der Lieferungsverweigerung der Rechtsbeschwerdegegnerin ihre Produktion nicht aufnehmen können.

Die Rechtsbeschwerdegegnerin hat sich demgegenüber darauf berufen, daß sie zur Zeit wegen der sprunghaft gestiegenen Nachfrage und wegen Produktionsausfällen nicht einmal in der Lage gewesen sei, ihre konzernverbundenen, weiterverarbeitenden Unternehmen und andere vertraglich langfristige Abnehmer voll zu beliefern. Der gemeinsame Geschäftsführer des Chemischen Werks S. und der Br.-Chemie verlange inzwischen die Lieferung von 40 bis 60 Monatstonnen Butandiol 1.4 und jeweils 20 Monatstonnen Hexandiol 1.6 und Neopentylglycol, also ebenso viel, wie ihr zweit- bzw. drittgrößter Kunde; das Chemische Werk S. und die Br.-Chemie seien aber - wenn überhaupt - sachlich und personell nur zur Verarbeitung eines sehr geringen Teils dieser Mengen in der Lage.

Das Bundeskartellamt hat der Rechtsbeschwerdegegnerin durch Beschluß vom 25. April 1974 aufgegeben,

1. a)

   der Chemisches Werk S. GmbH & Co. KG monatlich 15 t Butandiol 1.4 und

2. b)

   der Br.-Chemie GmbH monatlich 35 t Butandiol 1.4, ferner 25 t Hexandiol 1.6 sowie 10 t Neopentylglycol

zu Preisen zu liefern, die vergleichbaren anderen Abnehmern für diese Bezugsmengen abverlangt werden.

Der Rechtsbeschwerdegegnerin ist gestattet worden, die genannten Mengen in dem Umfang zu kürzen, in welchem sie allgemein ihren Abnehmern die Bezugsmengen kürzt.

Im Juni 1974 hat die Rechtsbeschwerdegegnerin ihre Produktion von Neopentylglycol ausgeweitet; ihr Lieferangebot hat das Chemische Werk S. abgelehnt, da es ohne gleichzeitige Lieferung von Hexandiol 1.6 ohne Interesse sei.

Daraufhin haben die Parteien im Beschwerdeverfahren gegen den angeführten Beschluß wegen des Komplexes Neopentylglycol die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Bundeskartellamt, das die Zurückweisung der Beschwerde beantragt hatte, hat im Beschwerdeverfahren den Hilfsantrag gestellt, der (Jetzigen) Rechtsbeschwerdegegnerin zu untersagen,

das Chemische Werk S. und die Br.-Chemie zu diskriminieren, indem dem Chemischen Werk S. die Belieferung mit monatlich 15 t Butandiol 1.4 und der Br.-Chemie die Belieferung mit monatlich 35 t Butandiol 1.4 und 25 t Hexandiol 1.6 zu vergleichbaren anderen Abnehmern in Rechnung gestellten Preisen verweigert wird, bzw. diesen Unternehmen die genannten Mengen in stärkerem Umfang gekürzt werden als den anderen Abnehmern - bis zum 1. November 1974 jedoch nur die halben Mengen.

Das Kammergericht hat den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben; hinsichtlich des für erledigt erklärten Komplexes Neopentylglycol hat es festgestellt, daß der angefochtene Beschluß unbegründet gewesen sei.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt das Bundeskarteilamt diesen Beschluß aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

1.

Nach § 37 a GWB, auf den sich der angefochtene Beschluß des Bundeskartellamts stützt, kann dir Kartellbehörde Unternehmen u.a. ein nach § 26 Abs. 2 GWB verbotenes Verhalten untersagen. Die Kartellbehörde ist durch diese Vorschrift ermächtigt, im Untersagungsverfahren (so die Überschrift GWB, 1. Teil, 7. Abschnitt) ein auf den konkreten Verletzungstatbestand nach § 26 Abs. 2 GWB abgestelltes Verbot zu erlassen. Diese Ermächtigung enthält, wie das Kammergericht nicht verkannt hat, grundsätzlich nicht die Berechtigung, anstelle eines solchen Verbots ein Gebot zu einem bestimmten Handeln auszusprechen. Der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) verlangt - namentlich wenn er in Verbindung mit der allgemeinen Freiheitsvermutung zugunsten des Bürgers und mit seinem Recht auf freie gewerbliche Betätigung gesehen wird -, daß der einzelne Bürger sowie das einzelne privatwirtschaftliche Erwerbsunternehmen vor unnötigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt bewahrt bleiben; ist ein solcher Eingriff in Gestalt eines gesetzlichen Gebots oder Verbots aber unerläßlich, so müssen seine Voraussetzungen möglichst klar und für den Betroffenen erkennbar umschrieben werden (vgl. BVerfGE 17, 306, 313 ff = NJW 1964, 1219, 1220 [BVerfG 07.04.1964 - 1 BvL 12/63] - Mitfahrerzentrale). Das bedingt weiter, daß der Gesetzgeber die staatlicher Eingriffsmöglichkeit offenliegende Rechtssphäre selbst abgrenzt und dies nicht dem Ermessen der Verwaltungsbehörden überläßt (vgl. BVerfGE 20, 150, 158 = NJW 1966, 1651, 1652 [BVerfG 05.08.1966 - 1 BvF 1/61] - SammlungsG). Ist aber - wie hier - eine solche gesetzliche Abgrenzung erfolgt und der Kartellbehörde eine bestimmte, gesetzlich festgelegte Eingriffsmöglichkeit - hier in Form eines Verbots - zugewiesen worden, kann die Kartellbehörde in den Rechtskreis des betroffenen Unternehmens nur eingreifen, wenn sie sich im Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigung hält; das folgt aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Die gesetzliche Ermächtigung des § 37 a Abs. 2 GWB ist daher überschritten, wenn die Kartellbehörde statt des vorgesehenen - auf den konkreten Verletzungstatbestand des § 26 Abs. 2 GWB abgestellten - Verbots ein Gebot zu einem bestimmten Handeln ausspricht. Darin liegt eine Ermessensüberschreitung. Das Gebot zu einem bestimmten Handeln enthält einen unverhältnismäßig stärkeren und sachlich grundsätzlich andersartigen Eingriff in den Rechtskreis des betroffenen Unternehmens als ein Verbot, ein bestimmtes Vorgehen oder Verhalten zu unterlassen. Durch das ausgesprochene Gebot wird der Rechtsbeschwerdegegnerin insoweit jegliche wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit genommen; sie wird positiv gezwungen, die Chemische Werk S. GmbH & Co. KG und die Br.-Chemie GmbH mit bestimmten Mengen der fraglichen Grundstoffe zu beliefern. Ein Verbot hätte dagegen umgekehrt der Rechtsbeschwerdegegnerin ihre wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit belassen; ein entsprechendes Verbot beschränkt sich darauf, das konkret als diskriminierend beanstandete Verhalten zu untersagen; es überläßt es aber dem Unternehmen, auf welche Weise es das ihm zur Last gelegte diskriminierende Verhalten vermeiden will. Diese wirtschaftliche Bewegungsfreiheit soll auch dem Unternehmen nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes erhalten bleiben. § 37 a Abs. 2 GWB eröffnet der Kartellbehörde zwar die Möglichkeit, die konkrete diskriminierende Handlungsweise zu untersagen, gibt ihr aber nicht die Befugnis, das Unternehmen - zur Vermeidung der beanstandeten diskriminierenden Handlungsweise - zu einem bestimmten positiven Handeln zu zwingen. Nach §§ 37 a Abs. 2, 26 Abs. 2 GWB soll es vielmehr der wirtschaftlichen Entscheidung des Unternehmens überlassen bleiben, wie es Produktion und Vertrieb gestaltet, um nicht gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen.

2.

Das vom Bundeskartellamt gegen die Rechtsbeschwerdegegnerin ausgesprochene Gebot, die Chemische Werk S. GmbH & Co. KG und dir Br.-Chemie GmbH mit bestimmten Mengen Butandiol 1.4, Hexandiol 1.6 und Neopentylglycol zu beliefern, war danach durch die gesetzliche Ermächtigung des § 37 a Abs. 2 GWB nicht gedeckt. Der Auffassung des Kammergerichts, daß trotzdem keine durchgreifenden Bedenken gegen den angefochtenen Beschluß des Bundeskartellamts bestünden, weil das Kammergericht jedenfalls aufgrund des Hilfsantrags des Bundeskartellamts von dem auferlegten Gebot zu einem durch § 37 a Abs. 2 GWB gerechtfertigten Verbot als einem Minus hätte übergehen können, kann nicht beigetreten werden. Das im Hilfsantrag formulierte Verbot entspricht inhaltlich dem ausgesprochenen Gebot; es enthält - trotz seiner Fassung als Verbot - eine konkrete Lieferverpflichtung der Rechtsbeschwerdegegnerin; zu deren Anordnung ist aber die Kartellbehörde - nach den obigen Darlegungen zu Ziffer II, 1 - nicht berechtigt. Aber auch ein an die konkrete Verletzungsform angepaßtes Verbot hätte von der Kartellbehörde nicht im Wege des Hilfsantrages in dem Beschwerdeverfahren zur Entscheidung gestellt werden können. Das Verbot wäre zwar gegenüber dem ausgesprochenen Gebot ein weniger schwerwiegender und nicht so weitreichender Eingriff in den Rechtskreis des betroffenen Unternehmens; gleichwohl handelt es sich im rechtlichen Sinne nicht um ein Minus gegenüber dem Gebot, sondern um eine diesem gegenüber andersartige Maßnahme von sachlich anderem, nämlich negativen Inhalt und von einer gegenüber dem Gebot abweichenden Tragweite, wie ebenfalls bereits zu Ziff. II, 1 ausgeführt worden ist. Aus diesem Grund kann auch nicht davon gesprochen werden, daß das Bundeskartellamt mit der Einführung dieses Hilfsantrags in das Beschwerdeverfahren die von ihm ausgesprochene Verfügung teilweise eingeschränkt habe. Vielmehr hätte das Kammergericht mit der Entscheidung über diesen Hilfsantrag über einen anderen Streitgegenstand entschieden als ihm durch die Beschwerde gegen das ausgesprochene Gebot unterbreitet worden war. Es hätte, wenn es dem Hilfsantrag hätte stattgeben wollen, im Ergebnis anstelle des angefochtenen Gebots des Bundeskartellamts ein eigenes neues Verbot mit einem vom bisherigen Gebot sachlich abweichenden Inhalt setzen müssen. Hierzu ist aber das Beschwerdegericht nicht berechtigt. Es kann nach § 70 Abs. 2 GWB das angefochtene Gebot der Kartellbehörde aufheben, also beseitigen; es kann jedoch das Gebot nicht durch ein eigenes neues Verbot ersetzen. Auch die Bestimmung des § 70 Abs. 4 GWB ermächtigt das Beschwerdegericht nicht, anstelle der Kartellbehörde die dieser in § 37 a Abs. 2 GWB vorbehaltene Entscheidung zu treffen. Diese Bestimmung berechtigt zwar das Beschwerdegericht in bestimmtem - gegenüber § 114 VerwGO erweitertem - Umfang zur Nachprüfung des Ermessensgebrauchs durch die Kartellbehörde, jedoch auch nur mit der Folge des § 70 Abs. 2 GWB, also einer (etwaigen) Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eine eigene von ihm für sachdienlich erachtete Verfügung nach § 37 a Abs. 2 GWB zu treffen, wird ihm dadurch nicht ermöglicht.

III.

Der Beschluß des Bundeskartellamts konnte danach wegen Überschreitung der Ermächtigung des § 37 a Abs. 2 GWB keinen Bestand haben; das Kammergericht hat ihn daher im Ergebnis zu Recht aufgehoben, ohne daß es noch darauf ankommt, ob der Sachverhalt überhaupt eine Untersagungsverfügung gerechtfertigt hätte. Die Rechtsbeschwerde war daher auf Kosten des Bundeskartellamts (§ 77 S. 2 GWB) zurückzuweisen.