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Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.09.1979, Az.: KZR 20/78
„Modellbauartikel II“

Generelle Unterwerfung des Markenwarenvertriebs unter das Diskriminierungsverbot; Gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise oder Abwägung der Individualinteressen bei Frage der Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung des betroffenen Unternehmens durch den Normadressaten des Diskriminierungsverbots; Zurückliegende Wettbewerbsverstöße als Rechtfertigung für eine später ausgebrochene Lieferverweigerung; Tatsächliche Vermutung für Vorliegen einer Wiederholungsgefahr bei Handeln zu Wettbewerbszwecken; Pflicht zur Gesamtwürdigung aller Gründe und Begleitumstände bei Berufen auf diese Gründe zur Rechtfertigung seiner Lieferverweigerung seitens des auf Belieferung in Anspruch Genommenen

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
24.09.1979
Aktenzeichen
KZR 20/78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1979, 13848
Entscheidungsname
Modellbauartikel II
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Karlsruhe - 08.11.1978
LG Mannheim

Fundstellen

  • DB 1980, 202-203 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1980, 204 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

Modellbauartikel II

Amtlicher Leitsatz

  1. a)

    Hersteller von Markenwaren unterliegen nicht schlechthin ohne Rücksicht auf ihre tatsächliche Marktstellung dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB.

  2. b)

    Für die Frage, ob eine Liefersperre sachlich gerechtfertigt ist, bedarf es einer Abwägung der einander gegenüberstehenden Individualinteressen, dagegen kommt es insoweit nicht auf eine "gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise" an.

  3. c)

    Beruft sich das auf Belieferung in Anspruch genommene Unternehmen auf eine Reihe von Gründen zur Rechtfertigung seiner Lieferverweigerung, so bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Gründe und Begleitumstände.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 1979
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Professor Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Offterdinger, Lohmann und Dr. Hesse
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. November 1978 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die ursprünglich ein Einzelhandelsgeschäft für Herrenbekleidung betrieb, nahm im Jahre 1974 auch den Verkauf von Modellbauartikeln (Baukästen für Flugzeug- und Schiffsmodelle, Motoren, Fernsteuerungsanlagen und sonstiges Zubehör) auf. Sie vertreibt diese Modellbauartikel teils im Ladengeschäft, teils - und zwar weit überwiegend - im Wege des Versandhandels an Endabnehmer, wobei ihre Verkaufspreise etwa 20-30 % unter den von den Herstellern empfohlenen bzw. im (ortsgebundenen) Einzelhandel geforderten Preisen liegen. Ihre Umsätze in Modellbauartikeln betrugen nach ihren Angaben im Jahre 1975 im (ortsgebundenen) Ladengeschäft 341.000,00 DM, im Versandhandel 1.726.000,00 DM, im Jahre 1976 im Ladengeschäft etwa 500.000,00 DM, im Versandhandel etwa 2.200.000,00 DM und im Jahre 1977 im Ladengeschäft etwa 1 Mio. DM, im Versandhandel etwa 2,5 Mio. DM.

2

Im Jahre 1975 hat die Beklagte, die unter der Marke "Multiplex" ein Vollsortiment an Modellbauartikeln teils eigener, teils fremder Produktion für Wiederverkäufer anbietet und hierfür bei Endabnehmern wirbt, die Klägerin mit ihren Artikeln beliefert. Sie hat mit Schreiben vom 18. August 1975 eine weitere Belieferung der Klägerin abgelehnt, nachdem sie mit der Klägerin knapp 65.000,00 DM umgesetzt hatte.

3

Die Klägerin beansprucht mit der Klage ihre Wiederbelieferung.

4

Die Beklagte ist nach ihren Angaben die kleinste der inländischen Anbieter eines Vollsortiments mit einem geschätzten Marktanteil von 7 %. Ein vollständiges Sortiment an Modellbauartikeln bieten vier oder fünf inländische Unternehmen an. Drei dieser Unternehmen (Fa. G.; Fa. r.-M. GmbH und Fa. S.) haben die Belieferung der Klägerin eingestellt. Die Klägerin hat ebenfalls gegen die Firma Graupner und gegen die Firma r.-M. GmbH Ansprüche auf Belieferung geltend gemacht. Das Landgericht Stuttgart hatte ihrer Klage gegen die Firma G. stattgegeben; auf die Berufung der Firma G. ist die Klage abgewiesen worden (OLG Stuttgart Urteil vom 15. Juni 1978, WuW/E 2001); auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (Urteil vom 8. Mai 1979 - KZR 13/78). Der Klage gegen die Firma r.-M. GmbH hat das OLG Frankfurt mit Urteil vom 8. Juni 1978 (WuW/E 1998 = WRP 1978, 729) stattgegeben; gegen dieses Urteil hat die dortige Beklagte Revision eingelegt.

5

Die Klägerin hält die Beklagte für verpflichtet, sie mit ihren Modellbauartikeln zu beliefern und zwar sowohl für ihren Vertrieb im Ladengeschäft als auch für ihren Versandhandel.

6

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen:

Sie müsse, um konkurrenzfähig zu sein, ein vollständiges Sortiment der gängigen in- und ausländischen Modellbauartikel anbieten. Deshalb sei sie darauf angewiesen, auch von der Beklagten mit deren Markenware beliefert zu werden, da diese ständig nachgefragt werde. Es sei ihr zwar bisher in gewissem Umfang möglich gewesen, sich die Erzeugnisse der Beklagten auf Schleichwegen von anderen Händlern zu beschaffen; dieser Weg sei ihr aber zur Deckung ihres Bedarfs nicht zumutbar, da er mit zusätzlichem Aufwand und Gewinneinbuße verbunden sei. Die von der Beklagten auf Initiative des Ladenhandels eingeführte Bindung des Vertriebs an den sogenannten Fachhandel sei nur ein Vorwand, um sie, die Klägerin auszuschalten, weil sie die Preise des Ladenhandels unterbiete. Sie sei dem übrigen Ladenhandel gleichartig, da sie zum Teil auch im Laden verkaufe und ihre Kunden dort, sonst schriftlich oder telefonisch berate, soweit diese es wünschten. Auch die Ladengeschäfte würden in ihren Inseraten den Versand anbieten. Anfallende Reparaturaufträge würden ohnedies an den Hersteller weitergegeben. Schließlich werde die Vertriebsbindung von der Beklagten nicht lückenlos durchgeführt und nicht überwacht.

7

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

10St. Mikro ServosTyp 5032
10St. Mini ServosTyp 7006
10St. Linear ServosTyp 5054
20St. Servo BausätzeTyp 5057
6St. Alpha H.Typ 4003

Zug um Zug gegen die Zahlung der derzeitig gültigen Listenpreise der Beklagten zu liefern.

8

Die Beklagte hat erwidert, sie unterliege dem Diskriminierungsverbot nicht, da ihr Marktanteil zu unbedeutend und die Marktgeltung ihrer Erzeugnisse zu gering sei, als daß die Klägerin von der Belieferung durch sie abhängig wäre. Gegen eine Abhängigkeit der Klägerin, die kein allgemein anerkanntes Fachgeschäft sei, spreche, daß diese nur einen geringen Umsatz mit den Erzeugnissen der Beklagten erzielt habe, ferner daß sie erst 1 1/2 Jahre nach Liefereinstellung Klage erhoben habe, daß die Klägerin sich selbst rühme, sich die Erzeugnisse der Beklagten anderweitig beschaffen zu können, und diese laufend anbiete und verkaufe, andererseits selbst einräume, daß die Nachfrage danach gering sei, während sie sich im übrigen einer laufenden Umsatzsteigerung rühme. Die Beklagte habe sich aus unternehmerischen Erwägungen für den Vertrieb durch den Fachhandel, der auch den wirtschaftlich uninteressanten Ersatzteilhandel, die Reparaturarbeiten und die Beratung der Kunden übernehme, entschieden, da hierdurch ihr Absatz am besten gesichert erscheine. Die Klägerin wolle durch ihre Niedrigpreisangebote lediglich den Facheinzelhandel verdrängen. Dabei sei sie zum Ladenverkauf und zu der erforderlichen fachlichen Beratung der Kunden nicht in der Lage und an der erforderlichen Ersatzteil-Lagerhaltung nicht interessiert. Die Beklagte habe weiterhin sachliche Gründe für den Abbruch der Geschäftsverbindung: Ihr passe der rücksichtslose und hemdsärmelige Geschäftsstil der Klägerin nicht. Die Klägerin habe sie beim Bundeskartellamt angezeigt. Die Klägerin habe als Privatanzeigen getarnte Inserate aufgegeben und Preisnachlässe von 20 % angekündigt. Die Klägerin habe die Erzeugnisse der Beklagten als Lockvögel unter Einstandspreis angeboten und abgegeben, andererseits Bestellungen für diese Erzeugnisse zu einer Zeit, als die Geschäftsverbindung der Parteien noch bestanden habe, unbeantwortet gelassen oder auf andere Produkte umzulenken versucht. Die Klägerin habe versucht, eine Lieferantin der Beklagten in Kenntnis des ausschließlichen Liefervertrags zu dessen Bruch zu veranlassen, und zu diesem Zweck die Leistungsfähigkeit der Beklagten in Zweifel gezogen. Die Klägerin habe sich im Februar 1977 gegenüber einem Kunden abfällig über die Erzeugnisse der Beklagten geäußert. Die Klägerin gebe die den Erzeugnissen der Beklagten beigefügten Garantiekarten nicht an die Endabnehmer weiter, um die Feststellung ihrer Lieferanten zu erschweren. Die Klägerin habe wahrheitswidrig öffentlich behauptet, die Beklagte habe den Verlag für Technik und Handwerk aufgefordert, keine Anzeigen der Klägerin mehr anzunehmen. Die Klägerin habe eine "Europa-Anlage" eines ungenannten Herstellers herausgebracht, um an dem Erfolg der Beklagten mit ihrer "Europa-Serie", die sie seit über zwei Jahren vertreibe, zu schmarotzen. Die Klägerin habe noch während des Bestehens der Geschäftsverbindung für den Export bestimmte Erzeugnisse reimportiert, ohne die Abnehmer auf das Erfordernis einer erneuten Genehmigung durch die Bundespost hinzuweisen, und dadurch den Ruf der Erzeugnisse der Beklagten in Gefahr gebracht. Schließlich habe die Klägerin ihr Ziel, wieder beliefert zu werden, durch Drohungen zu erreichen versucht. Sie, die Beklagte, habe gegenüber der Klägerin jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, da sie sich sorgfältig über die Rechtslage habe beraten lassen. Für die Klage fehle schließlich das Rechtsschutzbedürfnis, da ihre Verurteilung zur Lieferung Zug um Zug gegen Zahlung ihres derzeit gültigen Listenpreises mangels eines solchen nicht vollstreckbar sei; sie gebe nämlich ihre Produkte zu unterschiedlichen Preisen ab.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (veröffentlicht in WRP 1977, 743 = WuW/E 417); auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Lieferung der im Klageantrag angeführten Modellbauartikel verurteilt. Mit ihrer zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit § 35 GWB einen Anspruch auf Lieferung der im Klageantrag bezeichneten Waren.

11

Das Berufungsgericht hat die Beklagte als Normadressatin des § 26 Abs. 2 S. 2 GWB angesehen, da ihr Unternehmen mit einem Marktanteil von wenigstens 7 % zu den vier oder fünf inländischen Unternehmen gehöre, die ein Vollsortiment von Modellbauartikeln als Markenware vertrieben und hierfür in annähernd gleichem Umfang würben; Kunden der Klägerin würden bei ihr speziell nach den Erzeugnissen der Beklagten nachfragen; diese Nachfrage sei nicht ohne weiteres auf Konkurrenzerzeugnisse umzulenken; die Klägerin sei aber darauf angewiesen, alle diese führenden Marken in ihrem Sortiment zu haben, da ihr wirtschaftliches Ansehen auf der Vollständigkeit ihres Sortiments beruhe.

12

Das Unternehmen der Klägerin, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, sei auch mit den von der Beklagten belieferten Ladengeschäften gleichartig. Das gelte ohne weiteres, soweit die Klägerin die Modellbauartikel - wie die von der Beklagten belieferten Einzelhändler - in ihrem Ladengeschäft verkaufe; das gelte aber auch für den Versandhandel, da die von der Beklagten belieferten Einzelhändler - wenn auch im umgekehrten Verhältnis - ihre Waren im Versandhandel vertrieben, so daß insoweit nur ein gradueller Unterschied bestehe. Das Unternehmen der Klägerin sei dabei als Fachgeschäft anzusprechen; die Klägerin vertreibe im Versandhandel ausschließlich Modellbauartikel und in ihrem Ladengeschäft lediglich noch eine weitere Warengattung, nämlich Herrenbekleidung; auch die von der Beklagten belieferten Ladengeschäfte führten regelmäßig noch andere Warengattungen, so insbesondere Spielwaren, Eisenwaren, Schreibwaren, Radiobastelartikel.

13

Die von der Beklagten gegen die Klägerin verhängte Liefersperre, so hat das Berufungsgericht weiter dargelegt, stelle somit eine Ungleichbehandlung im - gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen - Geschäftsverkehr dar. Auf einen sachlich gerechtfertigten Grund für diese Ungleichbehandlung könne sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen.

14

Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision war der Erfolg nicht zu versagen.

15

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt die Beklagte dem Diskriminierungsverbot nach § 26 Abs. 2 S. 2 GWB. Dem ist im Ergebnis - aufgrund der vom Berufungsgericht für den konkreten Fall getroffenen Feststellungen - beizutreten.

16

1.

Allerdings kann dem Berufungsgericht in seinem Ausgangspunkt nicht gefolgt werden, daß der Markenwarenvertrieb schlechthin dem Diskriminierungsverbot unterliege.

17

Das Berufungsgericht ist der Meinung, der Schutzzweck des Diskriminierungsverbots - nämlich einerseits die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf den vor- und nachgelagerten Marktstufen, andererseits die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der auf diesen Marktstufen tätigen Unternehmen - erfordere schlechthin die Unterwerfung des Markenwarenvertriebs unter das Diskriminierungsverbot. Die Erweiterung des Adressatenkreises des Diskriminierungsverbots durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 3. August 1973 (BGBl I S. 917), so hat das Berufungsgericht ausgeführt, habe unter anderem verhindern sollen, daß die Hersteller von Markenwaren mit der Beseitigung der Preisbindung für diese Waren von dem (u.a. für preisbindende Unternehmen geltenden) Diskriminierungsverbot freigestellt würden. Das Diskriminierungsverbot müsse daher auf alle Unternehmen erstreckt werden, deren Markenware so bekannt sei, daß sie von den Nachfragern als mit anderen Waren nicht austauschbar angesehen werde; das gelte zugunsten aller Angehörigen einer nachfolgenden Marktstufe, deren Konkurrenzfähigkeit von der Vollständigkeit ihres Sortiments abhänge.

18

Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 9. November 1967 (BGHZ 49, 90, 95 ff - Jägermeister) näher ausgeführt hat, beruht die Einbeziehung der preisbindenden Unternehmen in den Kreis der Normadressaten des § 26 Abs. 2 GWB auf der Stellung dieser Unternehmen auf dem Markt. Trotz des Preiswettbewerbs, dem die im Preis gebundenen Waren nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. ausgesetzt sein mußten, konnten preisbindende Unternehmen - insbesondere aufgrund der durch Qualitätsgarantie und Werbung beeinflußten Nachfrage nach ihrer Markenware - eine so starke Stellung auf dem Markt einnehmen, daß die Handelsunternehmen darauf angewiesen waren, diese Markenwaren in ihrem Sortiment zu führen. Die sich daraus ergebenden Gefahren haben den Gesetzgeber veranlaßt, preisbindende Unternehmen generell dem Diskriminierungsverbot zu unterwerfen. Mit dem Fortfall der vertikalen Preisbindung für Markenwaren durch das zweite Änderungsgesetz vom 3. August 1973 entfiel für die (bisher preisbindenden) Markenwarenhersteller dieser Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Diskriminierungsverbots. Durch die Einfügung des neuen Satzes 2 in § 26 Abs. 2 GWB ist u.a. diesem Umstand Rechnung getragen und der Kreis der Normadressaten allgemein auf solche Unternehmen erstreckt worden, von denen Anbieter oder Nachfrager ohne zumutbare Ausweichmöglichkeiten abhängig sind. Dem Diskriminierungsverbot unterliegen nach § 26 Abs. 2 S. 2 GWB solche Unternehmen, die zwar nicht marktbeherrschend sind, deren wirtschaftliche Stellung im Einzelfall gegenüber einem Unternehmen aber so stark ist, daß ihre Maßnahmen dieselben Auswirkungen für abhängige Unternehmen haben, als wenn sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgingen (BGH Urteil vom 20. November 1975, GRUR 1976, 206, 207 = NJW 1976, 801, 802 - Rossignol; dort auch zur Entstehungsgeschichte). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf aber der Feststellung im Einzelfall. Allein aus dem Umstand, daß die Neufassung des § 26 Abs. 2 GWB auch der Beseitigung der vertikalen Preisbindung für Markenwaren und damit dem Fortfall der preisbindenden Markenwarenhersteller als Normadressaten des Diskriminierungsverbots Rechnung tragen sollte, kann nicht entnommen werden, daß nunmehr durch Satz 2 des § 26 Abs. 2 GWB schlechthin alle Hersteller von Markenwaren ohne Rücksicht auf ihre tatsächliche Marktstellung dem Diskriminierungsverbot unterworfen werden sollten. Das Berufungsgericht stützt sich insoweit zu Unrecht auf den Bericht des Bundestags-Ausschusses für Wirtschaft (BT-Drucksache 7/765 = WRP 1973, 376, 377, 385);  auch dort ist nicht schlechthin von Herstellern von Markenwaren die Rede, sondern von marktmächtigen Herstellern von Markenware (S. 377) und von berühmten Markenartikeln (S. 386).

19

Ungeachtet des rechtsirrigen Ausgangspunkts des Berufungsgerichts ergibt sich aus seinen ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen, daß die Klägerin vom Bezug der Marken-Modellbauartikel der Beklagten abhängig ist und für sie insoweit keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen.

20

Ob eine ausreichende Ausweichmöglichkeit vorhanden ist, beurteilt sich - wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 20. November 1975 (a.a.O.) ausgeführt hat - vor allem nach objektiven Merkmalen, nämlich danach, welche Möglichkeiten auf dem relevanten Markt vorhanden sind, von der Ware des diskriminierenden Unternehmens auf Waren anderer Unternehmen auszuweichen. Hierzu ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die Beklagte mit einem Marktanteil von wenigstens 7 % zu den vier oder fünf inländischen Unternehmen gehört, die ein Vollsortiment von Modellbauartikeln als Markenware vertreiben und dafür in annähernd gleichem Umfang werben. Weiter hat das Berufungsgericht festgestellt, daß Kunden der Klägerin bei ihr speziell nach den Erzeugnissen der Beklagten nachfragen und daß diese Nachfrage nicht ohne weiteres auf Konkurrenzerzeugnisse umzulenken ist. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Unternehmen der Klägerin, das weit überwiegend im Versandhandel tätig wird, als Fachhandelsunternehmen anzusprechen. Bei einem solchen Fachversandhandel erwartet aber der Verkehr, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, ein vollständiges Sortiment aller führenden Marken; diese Vollständigkeit des Sortiments sei der Vorzug des Versandhandels und dessen wichtigstes Werbeargument gegenüber dem Ladenhandel, der in der Regel nur einen Teil dieser Marken führe, bei dem der Kunde aber die Ware besichtigen könne, während er bei dem Versandhandel der Klägerin nach Katalog bestellen müsse. Bei diesem Sachverhalt konnte das Berufungsgericht im Ergebnis ohne Rechtsverstoß die Abhängigkeit der Klägerin von einer Belieferung durch die Beklagte bejahen. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, daß zwei weitere namhafte Hersteller von Modellbauartikeln eine Belieferung der Klägerin ablehnen mit der Folge, daß die Klägerin auch insoweit zu einem gerichtlichen Vorgehen gezwungen ist, um ihre behaupteten Lieferansprüche durchzusetzen (vgl. auch BGH vom 17. Januar 1979, WRP 1979, 445, 447 - Fernsehgeräte).

21

III.

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß das Unternehmen der Klägerin als gleichartig mit den Unternehmen angesehen, denen der Bezug und Vertrieb mit Modellbauartikeln üblicherweise zugänglich ist. Zu Unrecht meint die Revision demgegenüber, ein die Gleichartigkeit ausschließender Unterschied bestehe zwischen einer Belieferung von Ladengeschäften und einer Belieferung von Versandhäusern; auch für den Hersteller sei es etwas anderes, ein Ladengeschäft zu beliefern, in dem seine Ware ausgestellt und gesehen werde, und ein Versandhaus zu beliefern, bei dem eine Besichtigung nicht möglich sei und die Bestellung nur nach Katalog erfolge. Damit übersieht die Revision, daß es - wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 8. Mai 1979 in dem Parallelverfahren gegen die Firma Graupner, KZR 13/78 ausgeführt hat - insoweit zunächst nur um eine verhältnismäßig grobe Sichtung geht, während die nähere Differenzierung für den Einzelfall der danach noch notwendigen Interessenabwägung zur Frage einer sachlich gerechtfertigten Lieferungsverweigerung vorbehalten bleibt. Es kommt daher in diesem Zusammenhang noch nicht darauf an, ob die Beklagte aus sachlich gerechtfertigten Gründen ihren Vertrieb auf den (ortsgebundenen) Facheinzelhandel beschränken kann. In Frage steht zunächst allein, ob das Unternehmen der Klägerin beim Vertrieb von Modellbauartikeln im Wege des Versandhandels dem ortsgebundenen Facheinzelhandel gleichartig ist. Das konnte aber das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß bejahen, wenn - wie erforderlich - die besonderen Interessen der Beklagten an der Einhaltung ihrer Vertriebsbindung außer Betracht bleiben. Die von der Revision hervorgehobenen Unterschiede - nämlich einerseits dem Kunden sichtbare Ausstellung der Ware, persönliches Verkaufsgespräch und andererseits Bestellung der Ware nach Katalog ohne persönliche Beratung - besitzen dann nicht mehr ein solches Gewicht, daß schon die Gleichartigkeit der unternehmerischen Tätigkeit und Funktion verneint werden kann. Die Besonderheiten des Versandhandels haben, wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 8. Mai 1979 (a.a.O.) ausgeführt hat, nicht zu einem völligen Fortfall der für den Warenvertrieb wesentlichen unternehmerischen Tätigkeit, sondern zu einer Anpassung und Entsprechung auf der Ebene dieser besonderen Vertriebsform geführt. Dabei ist, wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, hier überdies zu berücksichtigen, daß es sich bei dem Unternehmen der Klägerin nicht um ein Versandunternehmen mit breitgefächertem Sortiment handelt, sondern um einen Fachversandhandel, der von einem an sich ortsgebundenen Facheinzelhandelsgeschäft aus betrieben wird. Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht insoweit letztlich von einem nur graduellen Unterschied gegenüber dem ortsgebundenen Facheinzelhandel ausgehen, da dieser ebenfalls, wenn auch in einem erheblich geringeren Ausmaß (nach dem Vorbringen der Beklagten etwa 5 % des Umsatzes, GA II Bl. 233) im Versandweg tätig wird.

22

IV.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Ausschluß der Klägerin vom Bezug der Modellbauartikel der Beklagten sachlich nicht gerechtfertigt. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

23

1.

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Frage, ob für die Liefersperre ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, auf eine Abwägung der Interessen der Beklagten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes ankommt (vgl. BGH GRUR 1976, 206, 208 = NJW 1976, 801, 803 - Rossignol). Zu Unrecht hat jedoch das Berufungsgericht hieraus entnommen, daß damit eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise gefordert werde. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats geht es bei der Frage, ob ein sachlicher Grund die unterschiedliche Behandlung des betroffenen Unternehmens durch den Normadressaten des Diskriminierungsverbots rechtfertigt, um eine Abwägung der insoweit einander gegenüberstehenden Individualinteressen der Beteiligten (vgl. BGH a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Es kommt auf das individuelle Verhältnis dieser Parteien zueinander an im Hinblick auf die erstrebte Belieferung. Es geht insoweit allein darum, ob das durch die Lieferverweigerung - gegenüber anderen gleichartigen Unternehmen - unterschiedlich behandelte Unternehmen eine Gleichbehandlung, also die Belieferung verlangen kann oder ob diesem Verlangen überwiegende sachlich gerechtfertigte Interessen des in Anspruch genommenen Unternehmens entgegenstehen. Für die Frage, ob die verfolgten Individualinteressen als schützenswert und sachlich berechtigt anerkannt werden können, ist auch zu berücksichtigen, daß das GWB die Freiheit des Wettbewerbs sicherstellen will. Eine Interessenverfolgung, die mit dieser Zielsetzung des GWB unvereinbar ist, etwa weil sie zu einer unangemessenen Einschränkung der Handlungsfreiheit des Betroffenen führt, kann nicht als sachlich berechtigt anerkannt werden. Aus diesem Grund ist der Ausschluß eines Unternehmens vom Warenbezug dann sachlich nicht gerechtfertigt, wenn dieses (anderen zum Bezug zugelassenen Unternehmen gleichartige) Unternehmen nur bei Unterwerfung unter solche Vertragsbedingungen zugelassen wird, deren Übernahme unzumutbar ist (BGH Beschluß vom 24. Februar 1976, GRUR 1976, 711, 713 = WuW/E 1429, 1433, 1434 - Bedienungsfachgroßhändler; ferner Urteil vom 8. Mai 1979, KZR 13/78 in dem Parallelverfahren gegen die Firma Graupner). Dagegen kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht auf eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise und damit im Ergebnis auf wirtschaftspolitische Überlegungen an.

24

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß die vom Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung durch seine rechtsirrig für notwendig erachtete Einbeziehung einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise beeinflußt worden ist. Das gilt insbesondere für die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob sich die Beklagte gegenüber der als Fachhandel anzuerkennenden Klägerin auf ihre auf den ortsansässigen Fachhandel beschränkte Vertriebsbindung berufen könne. Das Berufungsgericht hat sich hierzu u.a. darauf gestützt, daß der Endverbraucher auch aus gesamtwirtschaftlicher Sicht die Wahlmöglichkeit zwischen Preis-Leistungs-Kombinationen mit und ohne Beratung und Bedienung haben müsse.

25

2.

Auch soweit sich das Berufungsgericht mit den von der Beklagten zur Rechtfertigung ihrer Liefersperre vorgebrachten Gründen, die in dem Geschäftsgebaren der Klägerin ihre Grundlage haben, auseinandersetzt, ist die Beurteilung nicht frei von Bedenken.

26

a)

Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, daß längere Zeit zurückliegende Wettbewerbsverstöße grundsätzlich keine Rechtfertigung für eine später ausgesprochene Lieferverweigerung darstellen können. Der hier in Frage stehende Zeitraum von etwa 1-1 1/2 Jahren seit den Rabattverstößen der Klägerin und seit ihren wettbewerbswidrigen Kleinanzeigen, in denen sie unter dem Anschein nichtgewerblicher Inserate Modellbauartikel angeboten hatte, bis zur Liefersperre mit Schreiben vom 18. August 1975 ist jedoch nicht so lang, daß diese Wettbewerbsverstöße für die Beurteilung völlig außer Betracht bleiben könnten. Zumindest für die notwendige Gesamtwürdigung aller geltend gemachten Rechtfertigungsgründe (unten Ziff. 2, d) hätten diese Wettbewerbsverstöße in die Beurteilung einbezogen werden müssen. Das Berufungsgericht ist auch insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen, als es gemeint hat, die Beklagte hätte hierzu vortragen müssen, daß eine Wiederholung solcher Wettbewerbsverstöße drohe. Bei einem Handeln zu Wettbewerbszwecken, wie es hier in Frage steht, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr; der Verletzer muß daher seinerseits diese tatsächliche Vermutung ausräumen, wobei nach ständiger Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH GRUR 1967, 362, 365, 366 - Spezialsalz, insoweit nicht in BGHZ 46, 305; ferner BGH GRUR 1973, 208, 209, 210 = WRP 1973, 23 - Neues aus der Medizin).

27

b)

Die unmittelbare Kontaktaufnahme der Klägerin mit einer Lieferantin der Beklagten erfolgte, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, zwar in einer wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden Form. Doch hat das Berufungsgericht zu Unrecht gemeint, in der Äußerung der Klägerin gegenüber dieser Lieferantin, sie habe ernste Befürchtungen, ob überhaupt eine geregelte Warenversorgung durch die Beklagte gesichert sei, liege keine wettbewerbswidrige Anschwärzung. Die von der Beklagten nicht in Abrede gestellte einmalige Nichtausführung eines Lieferauftrags vom 8. Januar 1975 konnte eine so weitgehende und die Beklagte bei ihrer Lieferantin herabsetzende Behauptung nicht rechtfertigen.

28

Diese Behauptung wie auch die weitere in der Öffentlichkeit aufgestellte Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Fachzeitschrift "Flug- und Modell-Technik" aufgefordert, keine Anzeigen der Klägerin mehr anzunehmen, sind zwar, wie das Berufungsgericht mit Recht bemerkt hat, für sich allein nicht geeignet, die Liefersperre zu rechtfertigen. Gleichwohl können sie für die erforderliche Gesamtwürdigung (unten Ziff. 2, d) ebenfalls nicht außer Betracht bleiben.

29

c)

Letzteres gilt auch für das Verhalten der Klägerin, nachdem die Beklagte die Liefersperre ausgesprochen hatte.

30

Das Berufungsgericht ist insoweit mit Recht davon ausgegangen, daß auch das Verhalten der Klägerin, nachdem die Liefersperre ausgesprochen war, in die Beurteilung einzubeziehen ist; denn die Klägerin erstrebt eine künftige Belieferung, und so, wie eine zunächst berechtigte Lieferverweigerung aufgrund einer Änderung der Verhältnisse ungerechtfertigt werden kann (vgl. BGH NJW 1976, 2302, 2303 - Sehhilfen), können auch nach der Liefersperre eingetretene Umstände zu ihrer Rechtfertigung beitragen. Der erkennende Senat hat daher bereits in dem angeführten Urteil vom 8. Mai 1979 (KZR 13/78 - Modellbauartikel) darauf hingewiesen, daß es für die Interessenabwäwägung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt.

31

Das Berufungsgericht hat die abfälligen Äußerungen der Klägerin gegenüber einem Kunden über die ausdrücklich verlangten Erzeugnisse der Beklagten ("Mist", "fallen vom Himmel") und den Versuch, den Kunden auf Konkurrenzerzeugnisse umzulenken, als einmaligen Vorfall angesehen. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die bei einem Handeln zu Wettbewerbszwecken bestehende Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr übersehen. Es hätte in diesem Zusammenhang ferner berücksichtigen müssen, daß es - nach seinen Feststellungen - in einem weiteren Fall (Lieferung von Quarzen) zur Auslieferung einer anderen als der bestellten Ware gekommen ist. Dann hätte aber für das Berufungsgericht auch Veranlassung bestanden, dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen, die Klägerin habe bereits 1974 und 1975 - für sie nicht verfügbare - Erzeugnisse der Beklagten angeboten und eingehende Antragen auf andere Erzeugnisse umzuleiter versucht. Die Anforderungen an die notwendige Substantiierung eines solchen Vorbringens können jedenfalls in diesem Gesamtzusammenhang dann nicht zu streng bemessen werden, wenn die Beklagte - wie sie unter Beweis gestellt hat - von diesen Vorgängen nur mittelbar über diesbezügliche Kundenbeschwerden beim Verlag der Zeitschrift "Flug- und Modell-Technik" erfahren hat.

32

Auch hinsichtlich der Beurteilung des Verhaltens der Klägerin bei der Entfernung der den Erzeugnissen der Beklagten beigefügten Garantiekarten wird das Berufungsgericht dem festgestellten Sachverhalt nicht voll gerecht. Dabei kann offen bleiben, ob bereits die Entfernung der Garantiekarten als rechtswidriger Eingriff in den Gewerbebetrieb der Beklagten zu werten ist (vgl. BGH GRUR 1978, 364 = WRP 1978, 364 - Golfrasenmäher zur Entfernung des Hersteller-Serien- und Gerätenummernschilds durch den Händler). Denn selbst wenn, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die Entfernung der Garantiekarten hier durch ein überwiegendes Interesse der Klägerin an der Geheimhaltung ihres Warenbezugs als gerechtfertigt angesehen wird, so kann doch nicht außer Betracht bleiben, daß die Klägerin einem Kunden insoweit wahrheitswidrig erklärt hat, sie habe die verlangten Anlagen der Beklagten selbst ohne Garantiekarten erhalten. Diese das Ansehen der Beklagten herabsetzende Behauptung findet jedenfalls keine Rechtfertigung in der vorher ausgesprochenen Liefersperre.

33

d)

Die Revision rügt weiter mit Recht, daß das Berufungsurteil eine Gesamtwürdigung der Rechtfertigungsgründe vermissen läßt. Beruft sich das auf Belieferung in Anspruch genommene Unternehmen, wie hier die Beklagte, auf eine Reihe von Gründen zur Rechtfertigung seiner Lieferverweigerung, so bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Gründe und Begleitumstände. Gründe, die für sich allein eine Lieferverweigerung nicht zu rechtfertigen vermögen, können im Zusammenhang und in Verbindung mit weiteren Gründen und Begleitumständen ein solches Gewicht erhalten, das ihnen andernfalls nicht zukäme, und dadurch eine Lieferungsverweigerung rechtfertigen. Daß das Berufungsgericht eine solche Gesamtwürdigung vorgenommen hat, läßt sich dem Berufungsurteil, insbesondere auch seinem zusammenfassenden Schluß zur Interessenabwägung (BU S. 28), nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen.

34

V.

Schließlich unterliegt das Berufungsurteil auch insoweit Bedenken, als es ungeachtet des auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klageantrags eine uneingeschränkte Verurteilung ausgesprochen hat.

35

Die auf der Grundlage des § 26 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 35 GWB ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten zur Belieferung der Klägerin enthält die Verurteilung zur Annahme des Kaufvertragsangebots der Klägerin (BGHZ 36, 91, 100 - Gummistrümpfe, ausführlich mit Anträgen in GRUR 1962, 263, 267; siehe auch BGH GRUR 1976, 206, 209 - Rossignol zu den dortigen Feststellungsanträgen). Die Abwicklung eines Kaufvertrags erfolgt regelmäßig Zug um Zug (§ 433 BGB); der Klage auf Leistung steht die Einrede nach § 322 Abs. 1 BGB entgegen (vgl. zuletzt zum Werkvertrag BGHZ 61, 42, 44). Dem hat die Klägerin durch ihren Klageantrag (Lieferung Zug um Zug gegen Zahlung nach den Listenpreisen der Beklagten) Rechnung getragen, über diesen Antrag durfte das Berufungsgericht nicht hinausgehen (§ 308 ZPO) und die Verurteilung ohne den Vorbehalt der Zug-um-Zug-Leistung aussprechen. Zwar ist auch ohne entsprechenden Klageantrag die Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen, wenn die Einrede aus § 322 Abs. 1 BGB mit Recht erhoben worden ist (vgl. BGH Urteil vom 20. Dezember 1961, NJW 1962, 628, 629 = LM BGB § 322 Nr. 1). Doch kann im umgekehrten Fall einer ausdrücklich beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung nicht über diesen Antrag hinweggegangen und eine uneingeschränkte Verurteilung ausgesprochen werden. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine solche uneingeschränkte Verurteilung sei hier deshalb zulässig, da die Beklagte einen Kaufpreisanspruch überhaupt nicht geltend mache, sondern bestreite, nach Listenpreisen zu verkaufen. Letztere Behauptung schließt weder das Vorhandensein von üblichen Normalpreisen der Beklagten (ohne Berücksichtigung von Mengenrabatten und besonderen Funktionsrabatten), um die es im Ergebnis insoweit allein geht, aus noch wird dadurch die durch den Klageantrag vorweggenommene und von der Beklagten ausdrücklich aufgegriffene (GA II Bl. 205) Einrede aus § 322 Abs. 1 BGB gegenstandslos.

36

VI.

Das Berufungsurteil konnte danach keinen Bestand haben; es war auf die Revision der Beklagten aufzuheben; die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revsionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es bedarf daher keiner näheren Erörterung, ob der auf § 26 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 35 GWB gestützte Anspruch auf Belieferung stets Verschulden voraussetzt oder, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auch unabhängig vom Verschulden als Folge des Anspruchs auf Unterlassung der Diskriminierung durchgesetzt werden kann (vgl. BGH Urteil vom 8. Mai 1979, KZR 13/78 in der Parallelsache gegen die Firma G.).

Dr. Pfeiffer
v. Gamm
Offterdinger
Lohmann
Hesse