Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.11.1986, Az.: KVR 1/86
„Baumarkt-Statistik“

I.

Die Beschwerdeführerin und der Verband Industrieller Bauunternehmungen Mittelrhein e.V. teilten in gleichlautenden Schreiben dem Beschwerdegegner im Oktober 1984 mit, sie beabsichtigten, ab Januar 1985 für ihre Mitglieder wieder ein als Baumarkt-Statistik bezeichnetes Angebotsmeldeverfahren einzuführen. Die Beschwerdeführerin wollte, wie sie im einzelnen mitteilte, nach eingehender Information ihren Mitgliedsunternehmen Formulare zur Verfügung stellen. Auf diesen sollten die Unternehmen ihre Absicht, sich an einer Ausschreibung für ein Bauvorhaben zu beteiligen, der Beschwerdeführerin mitteilen. Sie sollten auch angeben, ob sie eine Kooperation mit anderen Unternehmen wünschten und ob die ausschreibende Stelle gegen Vorschriften des AGBG oder der VOB verstoßen habe. Die Beschwerdeführerin wollte den Unternehmen, die ihr eine Beteiligungsabsicht mitteilten, in Rückmeldungen jeweils die ihr von anderen Unternehmen zugegangenen Meldungen über eine Beteiligung an dem jeweiligen Ausschreibungsverfahren bekanntgeben. Auch das sollte formularmäßig geschehen. Die Rückmeldungen sollten wiederholt werden, sobald ein neues Unternehmen der Beschwerdeführerin die Absicht seiner Beteiligung an einem Ausschreibungsvorhaben anzeigte.

Die Beschwerdeführerin hatte ebenso wie andere Verbände schon früher Meldesysteme unterhalten. Sie waren im Jahre 1976 nach Beanstandungen durch den Beschwerdegegner aufgegeben worden.

Da die Beschwerdeführerin trotz vom Beschwerdegegner geäußerter Bedenken gegen die Zulässigkeit des vorgesehenen Meldesystems an ihrem Vorhaben festhielt, hat dieser der Beschwerdeführerin, gestützt auf § 37 a Abs. 1 und § 1 GWB, untersagt,

"Unternehmen, die ihre Absicht, sich an Ausschreibungen zu beteiligen, gemeldet haben, vor dem Submissionstermin bekanntzugeben, welche weiteren Unternehmen die Teilnahme an der Ausschreibung gemeldet haben."

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Kammergericht mit Beschluß vom 16. Oktober 1985 (veröffentl. in WuW/E OLG 3675) zurückgewiesen.

Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin den Antrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung weiter.

Der Beschwerdegegner beantragt,

II.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts verstößt die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Baumarkt-Statistik vorgesehene identifizierende Rückmeldung gegen § 1 GWB und ist daher zu Recht von dem Beschwerdegegner nach § 37 a Abs. 1 GWB untersagt worden.

Zwischen den Mitgliedsunternehmen der Beschwerdeführerin und dieser kämen, so hat das Beschwerdegericht im einzelnen ausgeführt, jeweils dann Verträge zustande, wenn diese durch die Meldung ihrer eigenen geplanten Teilnahme an einer Ausschreibung das Angebot der Beschwerdeführerin annähmen und als Gegenleistung erführen, welche Unternehmen sich voraussichtlich sonst beteiligen wollen. Diese Verträge der einzelnen Mitgliedsunternehmen mit der Beschwerdeführerin stünden nach der geplanten Organisation der Baumarkt-Statistik in einem engen Zusammenhang zueinander. Die beteiligten Unternehmen verfolgten mit den Verträgen den Zweck, wie sie selbst gegenüber dem Beschwerdegegner bei Bekanntgabe der Einführung der Baumarkt-Statistik angegeben hätten, eine größere Markttransparenz zu erzielen. Das Vertragssystem sei auch geeignet, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen, weil die beteiligten Unternehmen sich in ihrer wettbewerblichen Freiheit beschränkten, indem sie auf die an sich übliche Geheimhaltung bei der Ausschreibung von Bauvorhaben verzichteten. Die Wettbewerbslage werde verfälscht, weil durch die künstlich geschaffene Markttransparenz die Nachfrager einseitig benachteiligt würden; die Unternehmen erhielten dagegen die Möglichkeit, sich ausschließlich an wirtschaftlich interessanten Objekten zu beteiligen. Die an sich in dem System nicht vorgesehene Verpflichtung der einzelnen Unternehmen, sich an dem Verfahren zu beteiligen, werde durch die gemeinsame Erwartung eines kaufmännisch vernünftigen Verhaltens der Unternehmen ersetzt, ebenso wie in früheren Jahren auch jetzt wieder die Vorteile des Systems für sich zu nutzen.

III.

Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Rechtlich zutreffend hat das Beschwerdegericht die von der Beschwerdeführerin vorgesehene identifizierende Rückmeldung im Rahmen der Baumarkt-Statistik als mit § 1 GWB unvereinbar angesehen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift dann erfüllt, wenn die Beschwerdeführerin im Rahmen der Baumarkt-Statistik ihren Mitgliedsunternehmen mitteilt, welche weiteren Unternehmen sich an einer Ausschreibung zu beteiligen beabsichtigen. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Mitteilung an den Beschwerdegegner keinen Zweifel daran gelassen hat, daß sie das Marktinformationssystem in der angezeigten Art auch alsbald anwenden wolle, konnte die Untersagungsverfügung bereits ergehen, obwohl noch keine Informationen ausgetauscht gewesen waren.

1.

Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsverstoß den Abschluß von Verträgen im Sinne des § 1 GWB darin gesehen, daß die Verbandsmitglieder der Beschwerdeführerin ihre Absicht, sich an einer Ausschreibung zu beteiligen, mitteilen und diese sie dafür als Gegenleistung von den ihr durch entsprechende Meldung bekannten Interessenten an der Ausschreibung unterrichtet. Die Unternehmen nehmen mit der eigenen Meldung das Angebot der Beschwerdeführerin, die die Baumarkt-Statistik mit dem darin enthaltenen Rückmeldesystem führt, an, von diesem System Gebrauch zu machen. Das wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen.

Da die Beschwerdeführerin für sich und die an dem Meldesystem beteiligten Unternehmen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts eine größere Markttransparenz zugunsten der sich an dem jeweiligen Ausschreibungsverfahren beteiligenden Baunternehmen zu erreichen sucht, ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht in dem System nicht nur den Abschluß von Austauschverträgen gesehen hat. Vielmehr wollen die Beschwerdeführerin und die Unternehmen, die sich melden, um alsdann durch die Rückmeldung andere an der Ausschreibung interessierte Unternehmen zu erfahren, eine Marktinformation erhalten, die im gemeinschaftlichen Interesse aller an dem System Beteiligten liegt.

2.

Nach § 1 GWB sind zu einem gemeinsamen Zweck geschlossene Verträge nur dann unwirksam, wenn sie geeignet sind, die Marktverhältnisse durch eine Wettbewerbsbeschränkung zu beeinflussen. Das Beschwerdegericht hat eine solche Wettbewerbsbeschränkung darin gesehen, daß die Teilnehmer des vorgesehenen Meldeverfahrens auf die im Wettbewerb an sich übliche Geheimhaltung verzichten. Das greift die Rechtsbeschwerde an, die meint, eine derartige Geheimhaltung bestehe bei Ausschreibungen nicht; auch sei der Verzicht auf sie keine Beschränkung des Wettbewerbs. Lediglich die Meldung eines Interesses an der Teilnahme an einer Ausschreibung könne nicht als Wettbewerbsmittel angesehen werden, da die Nichtbekanntgabe der Teilnahme nicht zur Herbeiführung von Wettbewerbsvorteilen geeignet sei. Dem kann nicht beigetreten werden.

a)

Das Beschwerdegericht hat in tatsächlicher Hinsicht für das Rechtsbeschwerdeverfahren bindend festgestellt, daß bei Ausschreibungen von Bauvorhaben die Wettbewerber regelmäßig nicht wissen, welche Unternehmen sich um den Zuschlag bemühen; danach besteht in der Regel ein "Geheimwettbewerb". Das Beschwerdegericht hat hierzu zu Recht auf § 17 Nr. 6 VOB/A verwiesen. Die darin für die Vergabe von Bauaufträgen der öffentlichen Hand vorgesehene Geheimhaltung der Wettbewerbsteilnehmer entspringt dem Gebot des lauteren Bauvergabewettbewerbs. Ihr Zweck liegt vor allem darin, daß ein echter Wettbewerb zwischen den Bietern besteht, der jedoch nur dann vorliegt, wenn die Bieter unabhängig voneinander ein Angebot abgeben. Deshalb sollen die Auftraggeber alles tun und unterlassen, um zu erreichen, daß die einzelnen Bewerber untereinander nichts von der Teilnahme an dem betreffenden Vergabewettbewerb erfahren (vgl. im einzelnen dazu Daub/Piel/Soergel, VOB ErLZA 17. 123; auch Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl. 1984, § 17 Rdn. 54). Die Rechtsbeschwerde hat demgegenüber keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür geliefert, daß die Feststellungen des Beschwerdegerichts fehlerhaft seien, der Lebenserfahrung widersprächen oder gegen anerkannte Rechtssätze verstießen. Es kann offen bleiben, ob nicht ein funktionsfähiger Wettbewerb überhaupt voraussetzt, daß er sich im geheimen vollzieht (siehe dazu Ingo Schmidt, WuW 1963, 97, 98, 104; Hoppmann, WuW 1966, 97, 113 ff). Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 23.10.1969 - VII ZR 85/67, WuW/E 1045) hat, gestützt auf die Feststellung des dortigen Tatrichters, angenommen, daß bei der Vergabe von Leistungen auf der Grundlage von Ausschreibungen der freie Wettbewerb seinem Wesen nach darauf beruhe, daß keiner der Bewerber, der ein Angebot beabsichtige, vor dessen Abgabe wisse, zu welchem Preis seine Mitbewerber anbieten würden. Diese Ungewißheit besteht in verstärktem Maße, wenn sogar unbekannt ist, welche Bieter sich um einen Zuschlag bewerben. Auch für die Ausschreibung von Bauvorhaben privater Nachfrager, die nicht gehalten sind, die Regeln der VOB/A einzuhalten, ist nicht ersichtlich, daß die Teilnehmer regelmäßig erfahren könnten, welche Unternehmen sich außer ihnen um den Zuschlag bewerben. Auch die Rechtsbeschwerde hat nicht aufgezeigt, weshalb den Unternehmen, die sich um einen Auftrag bewerben, von dem Fall einer im gemeinsamen Interesse verfolgten Marktinformation abgesehen, der Kreis ihrer Mitbewerber bekannt sein könnte. Unternehmen, die sich darum bemühen, einen Auftrag zu erhalten, haben in der Regel kein erkennbares Interesse daran, hiervon ihre Mitbewerber zu unterrichten. Ist der Markt für die Nachfrage nach Bauleistungen mithin nach den tatrichterlich getroffenen Feststellungen dadurch gekennzeichnet, daß die Mitbewerber von sich aus regelmäßig nicht wissen, wer sich an dem Wettbewerb beteiligt, geben sie ihre Angebote unbeeinflußt von einer solchen Kenntnis ab. Durch die Einführung einer Marktstatistik mit einer identifizierenden Rückmeldung verändern die Beteiligten die Gegebenheiten dieses Marktes. Sie geben sich durch die Rückmeldungen untereinander bekannt, daß sie sich zur Teilnahme am Wettbewerb entschlossen haben. Sie verändern damit ihr Verhalten beim Angebot ihrer Leistungen. Statt des Angebots, das in Unkenntnis der Angebote anderer Wettbewerber abgegeben wurde, unterbreiten sie nun ihre Angebote in Kenntnis der Teilnahme der anderen Wettbewerber an der Ausschreibung. Konnte der einzelne Anbieter beim Fehlen der von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Rückmeldungen überhaupt nicht wissen, welche Wettbewerber sich möglicherweise um den Zuschlag bemühen würden, geben ihm die Rückmeldungen der Beschwerdeführerin nun einen Überblick über den Kreis der Wettbewerber. Das führt zu einer, wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat, Beschränkung des Wettbewerbs, weil die Ungewißheit um den Kreis der Wettbewerber wegfällt. Der einzelne Anbieter kann sich insbesondere in seiner Preisgestaltung auf diesen ihm bekanntgegebenen Kreis einstellen. Die Art und die Intensität des Wettbewerbs und die Art des Auftretens der Marktpartner auf dem Markt erfährt dadurch eine Veränderung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 29.1.1975 - KRB 4/74, WuW/E 1337, 1342 - Aluminium-Halbzeug). In dieser Veränderung der Marktverhältnisse hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsverstoß eine Wettbewerbsbeschränkung gesehen.

b)

Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht eine Veränderung der Wettbewerbslage und eine damit verbundene Beschränkung selbst dann angenommen hat, wenn sich nicht alle Unternehmen an dem Rückmeldesystem beteiligen oder einige Unternehmen trotz der zunächst geäußerten Absicht sich dann doch um ein einzelnes ausgeschriebenes Vorhaben nicht bewerben. Auch in diesen Fällen wird es für das Unternehmen, das ein Angebot abgibt, nicht völlig zur Ungewißheit, mit welchen Konkurrenzunternehmen es zu rechnen habe. Wegen der häufigen Zusammenarbeit verschiedener Unternehmen in Arbeitsgemeinschaften wissen die einzelnen Unternehmen nach den weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts um die Betriebs- und Firmenstrukturen ihrer Mitbewerber; auch erfahren sie bei gemeinsam durchgeführten Bauvorhaben die Kalkulationsgrundlagen der Angebote, die zu den Zuschlägen geführt hatten. Unter Berücksichtigung der Konjunkturlage und der ihnen bekannten Preisgestaltung der Mitbewerber bei einem früheren Zuschlag können sie daher deren Preisgestaltung auch bei der Bewerbung um den Zuschlag für ein neu ausgeschriebenes Bauvorhaben gut abschätzen. Auch wenn sich wegen anderweitiger Auslastung nicht alle möglichen Konkurrenten um einen Zuschlag bemühen, vermindert sich nach den weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts der Anreiz, durch ein möglichst knapp kalkuliertes Angebot den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten, wenn der Kreis der Bieter bekannt wird. Das Beschwerdegericht hat dies besonders für den Fall zutreffend erörtert, daß sich branchenbekannte Billiganbieter an einem Ausschreibungsvorhaben nicht beteiligen. Die anderen Unternehmen wissen dann, daß sie auf deren Kalkulation bei der Abgabe ihres Angebots keine Rücksicht zu nehmen haben.

Das Beschwerdegericht hat ferner zu Recht der beabsichtigten Einführung der Baumarkt-Statistik mit der identifizierenden Rückmeldung nicht entnommen, daß sich der Wettbewerb um einzelne Bauvorhaben verschärfen könne, so daß das System insgesamt wettbewerbsneutral wirke. Es ist nicht erfahrungswidrig, daß das Beschwerdegericht insofern angenommen hat, daß die Unternehmen, die auf jeden Fall aus besonderen Gründen den Zuschlag erhalten wollten, unabhängig von dem Meldesystem ein niedrig kalkuliertes Angebot abgeben. Ein solches Angebot beruht zwar dann nicht auf dem von der Beschwerdeführerin beabsichtigten System. Das Beschwerdegericht hat dabei aber berücksichtigt, daß das Meldesystem nach der Begründung, mit der es eingeführt werden soll, gerade nicht nur diesen Anbietern dienen sollte. Vielmehr soll das - nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts kostenintensive - System für alle Unternehmen eingeführt werden. Sie sollen ihre Angebotspreise nicht nur nach ihren innerbetrieblichen Kostenkalkulationen richten können, sondern sie sollen auch die Möglichkeit erhalten, die Preise danach zu bestimmen, welche Preise auf dem Markt im Hinblick auf die allgemeine Leistungsfähigkeit der übrigen Anbieter zu erzielen sind. Das Beschwerdegericht konnte hierauf insbesondere deshalb abstellen, weil die Beschwerdeführerin selbst dies als einen Grund für die Einführung des Informationssystems genannt hatte. Das Beschwerdegericht hat auch zutreffend darauf verwiesen, daß zur Sammlung allgemeiner statistischer Angaben nicht eine identifizierende Rückmeldung erforderlich gewesen wäre.

3.

Die vorgesehene Baumarkt-Statistik mit der identifizierenden Rückmeldung ist auch geeignet, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen, obwohl eine vertragliche Verpflichtung der Unternehmen, sich an dem Verfahren zu beteiligen, nicht besteht. Es sei nämlich, so hat das Beschwerdegericht ausgeführt, zu erwarten, daß der Wettbewerb bei den Ausschreibungen beschränkt werde. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 19.4.1983 - KRB 4/82, WuW/E 2000, 2002 - Beistand bei Kostenangeboten).

Dem hält die Rechtsbeschwerde entgegen, durch eine Beteiligung an dem vorgesehenen Verfahren sei kein wettbewerbsminderndes Preisverhalten der Unternehmen zu erwarten. Kaufmännisch vernünftigem Verhalten entspreche vielmehr nur, daß die Unternehmen die kalkulationskosteneinsparende Entscheidungshilfe für den Marktzutritt nutzten und so ihre Angebote im Einzelfall besser ausarbeiten könnten. Da durch die Rückmeldungen keine ausreichend sicheren Anhaltspunkte über den Kreis der möglichen Anbieter geschaffen werde, liege es außerhalb der Wahrscheinlichkeit, daß sich Einzelanbieter im Hinblick auf das Meldesystem zu Preisreaktionen veranlaßt sehen könnten.

Auch diese Erwägungen können der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Die Rechtsbeschwerde begibt sich damit auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, indem sie in Widerspruch zu der beanstandungsfrei vorgenommenen Wertung des Beschwerdegerichts ihre eigene Wertung setzt. Das Beschwerdegericht hat, wie bereits ausgeführt, rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die um den Zuschlag für ein Bauvorhaben sich bewerbenden Unternehmen nicht mit Sicherheit wissen, mit welchen Wettbewerbern sie zu rechnen haben. Dies zu erfahren, haben die Unternehmen aber ein erhebliches wirtschaftliches Interesse. Das zeigt sich einmal darin, daß bereits in der Vergangenheit Marktinformationsverfahren aufgebaut worden waren. Das Beschwerdegericht hat zum anderen zu Recht darauf verwiesen, daß die Unternehmen die mit der Neueinführung verbundenen Kosten gerade auch aufwenden, um eine größere Markttransparenz zu erzielen. Unter diesen Umständen, wie die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner mitgeteilt hatte, bedarf es keines besonderen Vertrages, der die einzelnen Unternehmen zum Austausch der Informationen verpflichtet, um eine Beeinflussung des Marktes annehmen zu können. Dazu reicht nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr, daß die vorgesehene Wettbewerbsbeschränkung die Ursache für die Eignung zur Beeinflussung der Verhältnisse auf dem maßgebenden Markt ist (BGH, Beschl. v. 19.6.1975 - KVR 2/74, WuW/E 1367, 1372 - Zementverkaufsstelle Niedersachsen). Da es der gemeinsamen Zielvorstellung der in der Beschwerdeführerin zusammengeschlossenen Unternehmen und einem kaufmännisch vernünftigen Verhalten entspricht, von dem angebotenen Verfahren in nennenswertem Umfang Gebrauch zu machen, beruht die eintretende Wettbewerbsbeschränkung auf dem vertraglich begründeten Meldesystem. Für die Mitgliedsunternehmen der Beschwerdeführerin wird zwar nicht die formale Handlungsfreiheit, aber die materiale Entschließungsfreiheit als am Wettbewerb beteiligte Unternehmen beeinflußt (vgl. dazu Kilian, NJW 1974, 289, 292).

IV.

Da sich die Rechtsbeschwerde als unbegründet erwies, hat die Rechtsbeschwerdeführerin deren Kosten zu tragen, § 77 Satz 2 GWB.