Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.09.1996, Az.: BVerwG 1 WB 116.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und wird zur Zeit auf dem Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel(StFw/HptFw)-Dienstposten (DP) Nachschubbuchführer-Feldwebel (NschBuchFhrFw), Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 332/007 beim Materialamt des Heeres (MatAH) in B. verwendet. In der Zeit vom 1. April 1992 bis zum 31. Dezember 1994 hatte er den StFw-/HptFw-DP Luftfahrzeugnachschubbuchführer-Feldwebel (LfzNschBuchFhrFw), TE/ZE 743/006, bei der Außenstelle K. des MatAH inne.

Am 12. August 1992 teilte das MatAH der Stammdienststelle des Heeres (SDH) mit, daß der Antragsteller vom 11. Mai 1992 bis voraussichtlich 30. September 1992 nicht dienstpostengerecht eingesetzt werde, da er während dieser Zeit Teilaufgaben des DP Nachschubstabsoffizier und Dezernatsleiter, TE/ZE 743/001, beim MatAH wahrnehme, dessen Aufgabenschwerpunkt die Nichtverbrauchsgüter(NVG)-Bewirtschaftung sei. Der DP sei auf Grund eines Todesfalls unbesetzt und könne frühestens zum 1. Oktober 1992 nachbesetzt werden. Der nach A 11 dotierte NVG-Sachgebietsleiter-DP TE/ZE 743/002, dem die Bewirtschaftung von heeresfliegereigentümlichen NVG obliege, sei seit der Freigabe der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) am 25. Oktober 1990 "NO-kodiert".

Mit Schreiben vom 30. Dezember 1992 und vom 15. März 1994 beantragte das MatAH unter Bezugnahme auf die Mitteilung vom 12. August 1992 die Genehmigung bzw. die Verlängerung einer nichtdienstpostengerechten Verwendung des Antragstellers bis zum 31. März 1995.

Mit Fernschreiben der SDH vom 29. April 1993 war der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt worden, daß beabsichtigt sei, ihn ab 1. Juni 1993 auf dem DP Luftfahrzeugnachschuboffizier FD, TE/ZE 020/001, zur 2./Luft fahrzeugtechnischen Abteilung ... nach F. zu versetzen. Dabei wurde er darauf hingewiesen, daß auf diesem DP eine Beförderung zum Oberstabfeldwebel (OStFw) möglich sei.

Mit Schreiben vom 5. Mai 1993 bat der Antragsteller, von der geplanten Personalmaßnahme abzusehen, da der ihm persönlich bekannte Stabsfeldwebel die Aufgaben dieses DP seit über zehn Jahren bestens erfülle. Mit Fernschreiben vom 22. Juni 1993 hob daraufhin die SDH die Verwendungsplanung in bezug auf den Antragsteller auf.

Im Zuge der vom Heeresführungskommando (HFüKdo) mit Organisationsbefehl vom 30. Dezember 1994 zum 1. Januar 1995 angeordneten Umgliederung des MatAH fiel der vom Antragsteller seinerzeit wahrgenommene DP weg. Neu geschaffen wurde dabei u.a. der von ihm begehrte OStFw-DP NschBuchFhrFw, TE/ZE 333/005, der sowohl Aufgaben seines DP (TE/ZE 743/006) als auch Aufgaben des "NO-kodierten" A 11-DP (TE/ZE 743/002) der alten STAN beinhaltet.

Im Vorgriff auf den Organisationsbefehl des HFüKdo wurden auf der Grundlage der vom Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - FüH IV 2 - bereits unter dem 17. Oktober 1994 freigegebenen STAN unter Berücksichtigung der vom MatAH erstellten Stellenbesetzungsvorschlagsliste die Besetzungsentscheidungen durch die SDH getroffen. Dabei hatte das MatAH den Antragsteller für den von ihm begehrten OStFw-DP und alternativ für den von ihm jetzt wahrgenommenen DP vorgeschlagen. In dem bei der SDH im Dezember 1994 für die Auswahl des OStFw-DP im MatAH durchgeführten Auswahlverfahren wurde der Antragsteller wegen seiner zu geringen Restdienstzeit nicht berücksichtigt.

Mit Schreiben vom 13. Januar 1995 beantragte der Antragsteller, rückwirkend zum 1. Januar 1995 auf dem neu geschaffenen OStFw-DP TE/ZE 333/005 im MatAH verwendet zu werden. Dieses Begehren wurde vom MatAH - Abteilung III (neu) - in einer Stellungnahme vom 16. Januar 1995 befürwortet.

Anläßlich eines am 7. Februar 1995 bei der SDH geführten Personalgeprächs wurde dem Antragsteller mitgeteilt, daß er auf Grund seiner zum Besetzungszeitpunkt noch bestehenden Restdienstzeit von einem Jahr und neun Monaten gemäß Nr. 113 Buchstabe a ZDv 20/7 für die Besetzung eines OStFw-DP nicht mehr in Betracht komme. Dabei wurde ihm anheimgegegen, einen Ausnahmeantrag gemäß Nr. 113 Buchstabe c ZDv 20/7 zu stellen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 1995 beantragte der Antragsteller, ihn bei gleichzeitiger Verwendung auf dem neu geschaffenen DP TE/ZE 333/005 im MatAH zum OStFw zu befördern. Dabei erklärte er sich mit einer Dienstzeitverlängerung einverstanden. Gleichzeitig bat er, die Ausnahme "weniger als die gesetzlich erforderliche Restdienstzeit" in die Prüfung miteinzubeziehen. In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 1995 an den BMVg befürwortete das MatAH diesen Antrag.

Mit Bescheid vom 31. März 1995 lehnte die SDH den Antrag des Antragstellers vom 9. Februar 1995 auf Beförderung mit der Begründung ab, daß dieser keinen DP besetze, dessen Bewertung dem erstrebten Beförderungsdienstgrad entspreche. Eine Versetzung auf den von ihm begehrten OStFw-DP habe nicht realisiert werden können, da ein qualifizierterer Soldat mit längerer Dienstzeit zu berücksichtigen gewesen sei.

Mit Fernschreiben vom 24. April 1995 teilte die SDH dem Antragsteller mit, daß der Bescheid vom 31. März 1995 eine Entscheidung über "den Antrag auf Beförderung vom 10. Februar 1995" darstelle. Ferner wies sie den Antragsteller darauf hin, daß über seine Anträge vom 13. Januar und 9. Februar 1995 über eine höherwertige Verwendung vom BMVg - P II 1 - nach abschließender Prüfung entschieden würde.

Mit Vorabfernschreiben der SDH vom 16. März 1995 - berichtigt mit Fernschreiben vom 13. April 1995 - sowie der förmlichen Versetzungsverfügung vom 22. März 1995 - erste Korrektur vom 12. April 1995 - wurde der Antragsteller mit Wirkung vom 1. Januar 1995 und Dienstantritt am 3. Juli 1995 auf den StFw/HptFw-DP NschBuchFhrFw, TE/ZE 332/007, beim MatAH in B. versetzt.

Mit Schreiben vom 20. April 1995 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die von der SDH verfügte Versetzung auf den StFw/HptFw-DP, TE/ZE 332/007, beim MatAH. Mit Schreiben vom 2. Mai 1995 beschwerte er sich gegen den seine Beförderung ablehnenden Bescheid der SDH vom 31. März 1995. Über beide Beschwerden ist bisher noch nicht entschieden worden.

Mit Schreiben vom 8. Mai 1995 legte der Leiter der SDH dem BMVg - P II 1 - die Anträge des Soldaten vom 13. Januar und 6. Februar 1995 mit dem Vorschlag vor, sie zurückzuweisen. Der BMVg - P II 1 - schloß sich in seinem an die SDH gerichteten Schreiben vom 18. Mai 1995 dieser Auffassung an.

Mit Bescheid vom 30. Juni 1995 lehnte daraufhin die SDH die Anträge des Antragstellers vom 13. Januar und 9. Februar 1995 auf eine höherwertige Verwendung mit der Begründung ab, daß er nicht mehr über die gemäß Nr. 13 Buchstabe a ZDv 20/7 erforderliche Restdienstzeit von mindestens zwei Jahren verfüge. Der von ihm begehrte DP sei mit einem anderen, leistungsstärkeren Soldaten nachbesetzt worden, der voraussichtlich erst mit Ablauf des 30. September 2003 in den Ruhestand trete.

Mit Schreiben vom 3. Juli 1995 wandte sich der Leiter des MatAH an den Leiter der SDH mit der Bitte zu prüfen, ob der Antragsteller für die beiden zum damaligen Zeitpunkt noch besetzbaren OStFw-DP NschBuchFhrFw/InstFw, TE/ZE 431/003 (Nachbesetzung zum 1. November 1995) und TE/ZE 533/003 (Nachbesetzung zum 1. Oktober 1995), mitbetrachtet werden könne.

Mit Schreiben vom 25. und 26. Juli 1995 sowie vom 1. August 1995 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers gegen den Bescheid der SDH vom 30. Juni 1995 Beschwerde ein und führte zur Begründung aus, daß dieser keinen neuen eigenständigen Regelungsinhalt aufweise. Die SDH habe bei der Besetzung des vom Antragsteller begehrten DP keinen konkreten Leistungsvergleich angestellt, sondern lediglich eine abstrakte Entscheidung nach der Punktreihenfolge zugunsten des ausgewählten Soldaten, Stabsfeldwebel S., getroffen. Dies sei fehlerhaft, da der formale Vorsprung des "Konkurrenten" allein durch das Weglassen der Punkte für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben zustandegekommen sei. Die allein beim Antragsteller bestehende Bewährung auf dem DP würde auf Grund "dieser rechnerischen Operation ignoriert und nicht berücksichtigt".

Mit Bescheid vom 9. August 1995 wies der BMVg - P II 7 - die Beschwerde, betreffend das Begehren des Antragstellers, ihn auf einem OStFw-DP zu verwenden, mit der Begründung zurück, für das Auswahlverfahren seien zu Recht keine Punkte für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben berücksichtigt worden. Im übrigen scheitere die Versetzung auf den von ihm begehrten DP insbesondere deshalb, weil gemäß Nr. 113 Buchstabe a ZDv 20/7 die Beförderung eines Berufssoldaten nur bei einer mindestens zweijährigen Restdienstzeit zulässig sei. Da der DP erst zum 1. Januar 1995 habe besetzt werden können, die Dienstzeit des Antragstellers aber mit Ablauf des 30. September 1996 ende, erfülle er die rechtlichen Voraussetzungen für eine Versetzung auf diesen DP nicht; die Auswahlentscheidung der SDH sei rechtlich deshalb nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 24. August 1995, das am selben Tag beim BMVg einging, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung unter Bezugnahme auf sein bisheriges Beschwerdevorbringen ergänzend vor, die von der SDH getroffene Auswahlentscheidung verstoße gegen § 3 SG, wonach Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung auszuwählen seien. Der angebliche Vorteil des "Konkurrenten" beruhe ausschließlich darauf, daß die SDH zu Unrecht Beurteilungen aus unterschiedlichen Zeiträumen und damit "Äpfel mit Birnen" verglichen habe. Auch das Dienstzeitende des Antragstellers stelle keinen rechtlichen Hinderungsgrund für eine Verwendungsentscheidung zu seinen Gunsten dar. Nr. 113 Buchstabe a ZDv 20/7 verfolge i.V.m. § 18 SVG das Ziel, sogenannte "Ruhestandsbeförderungen" zu verhindern. Gemäß § 18 Abs. 2 SVG seien die Dienstbezüge einer Beförderung innerhalb der Zwei-Jahres-Grenze jedoch dann ruhegehaltfähig, wenn der Soldat die Aufgaben eines höherwertigen DP mindestens zwei Jahre vor der Zurruhesetzung wahrgenommen habe. Dies sei hier der Fall. Der Antragsteller habe die Aufgaben eines A 11-DP vom 11. Mai 1992 bis zum 31. Dezember 1994 wahrgenommen. Daß sich die förmliche STAN-Inkraftsetzung über den 30. September 1994 hinaus verzögert habe, könne nicht zu seinen Lasten gehen. Zudem hätte die SDH bei ihrer Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers berücksichtigen müssen, daß dieser die höherwertigen Aufgaben bereits über zwei Jahre zur vollsten Zufriedenzheit seiner Vorgesetzten wahrgenommen habe. Die effektive Stehzeit auf dem höherwertigen DP hätte deshalb 50 und nicht 21 Monate betragen. Darüber hinaus sei die Auswahlentscheidung auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität und Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung zu beanstanden.

Der Antragsteller beantragt,

hilfsweise,

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor:

Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung einer ausreichenden Restdienstzeit sei als Kriterium einer Verwendungsentscheidung für höherbewertete DP zulässig. Der Soldat solle den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen DP noch angemessene Zeit ausfüllen, damit eine eventuelle Beförderung bzw. Einweisung in die Planstelle der höheren Besoldungsgruppe spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vorgenommen werden könne. Hieran gemessen sei nicht ersichtlich, daß angesichts einer im Zeitpunkt der Antragstellung verbleibenden Restdienstzeit des Antragstellers von 20 1/2 Monaten von Seiten des BMVg die Verpflichtung bestanden hätte, ihn auf den herausgehobenen DP zu versetzen. Selbst wenn man unterstelle, daß der Antragsteller die Aufgaben des neuen DP insgesamt bereits früher erfolgreich wahrgenommen habe, könne er daraus angesichts der ihm verbleibenden Restdienstzeit von weniger als zwei Jahren nichts zu seinen Gunsten herleiten. Schließlich könne er sich auch nicht mit Erfolg auf ein Bedürfnis nach Kontinuität und Effektivität berufen. Es sei allein Aufgabe des militärischen Vorgesetzten, darüber zu befinden, ob er die gewonnenen Erfahrungen eines Soldaten in bezug auf die Besetzung eines DP aus Kontinuitätsgründen weiterhin nutzen wolle oder nicht. Im übrigen sei mit der Versetzung des Stabsfeldwebels S., dessen Dienstzeit voraussichtlich erst mit Ablauf des 30. September 2003 ende, auf den vom Antragsteller begehrten DP die kontinuierliche Aufgabenwahrnehmung über einen langen Zeitraum hinweg gewährleistet. Das Antragsbegehren des Antragstellers erweise sich daher sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag als unbegründet.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 551/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers - Hauptteile A, B und C - lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Die SDH bzw. der BMVg sind weder verpflichtet, den Antragsteller auf den von ihm begehrten OStFw-DP beim MatAH zu verwenden, noch über seinen Antrag erneut zu entscheiden. Der Bescheid der SDH vom 30. Juni 1995, mit dem der Antrag des Antragstellers auf eine höherwertige Verwendung abgelehnt wurde, ist rechtmäßig und verletzt diesen nicht in seinen Rechten.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein solcher Anspruch läßt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Diese Ermessensentscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Vorgesetzte mit der Ablehnung seines Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessen überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. u.a. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> m.w.N., vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 176.82 - <BVerwGE 76, 243 [245]> und vom 29. August 1995 - BVerwG 1 WB 48.95 - <NZWehrr 1996, 75>).

Eine den Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten einschränkende rechtsverbindliche Zusage einer bestimmten, gegebenenfalls höherwertigen Verwendung (vgl. hierzu Beschluß vom 27. November 1986 - BVerwG 1 WB 102.84 - <BVerwGE 83, 255 [259 f.]>) liegt hier nicht vor.

Vielmehr haben die SDH und der BMVg die Entscheidung, den zum 1. Januar 1995 zu besetzenden OStFw-DP beim MatAH nicht mit dem Antragsteller, sondern mit einem anderen Soldaten zu besetzen, entscheidend damit begründet, daß der Antragsteller für eine höherwertige Verwendung über eine zu geringe, nämlich über eine Restdienstzeit von weniger als zwei Jahren verfügt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die SDH bzw. der BMVg waren berechtigt, die dem Antragsteller verbleibende Restdienstzeit zur Grundlage ihrer Auswahlentscheidung zu machen. Auf die Frage eines Leistungsvergleichs mit dem ausgewählten Soldaten kommt es daher nicht an.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Beschluß vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 15.95, 101.95 - m.w.N.) ist die Berücksichtigung einer ausreichenden Restdienstzeit im Rahmen einer Verwendungsentscheidung rechtlich zulässig. Der BMVg verstößt mit der Überlegung, daß eine höherwertige Verwendung eines Soldaten dann nicht mehr sinnvoll ist, wenn dieser den neuen DP nach entsprechender Einarbeitung nicht noch angemessene Zeit ausfüllen kann, nicht gegen seine Fürsorgepflicht (vgl. Beschluß vom 22. März 1994 - BVerwG 1 WB 17.94 - m.w.N.). Ob im Hinblick auf die gegenwärtigen Strukturveränderungen in der Bundeswehr, wie in den bisherigen Entscheidungen des Senats angenommen wurde, in jedem Fall für höherwertige Verwendungen eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren gefordert werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung, weil jedenfalls die dem Antragsteller noch verbleibende Dienstzeit von weniger als zwei Jahren die ablehnende Entscheidung des BMVg rechtfertigt. Auch der Umstand, daß der Antragsteller in den Jahren 1992 bis 1994 bereits höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat, begründet keinen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung. Daß das MatAH den Antrag des Antragstellers auf eine höherwertige Verwendung befürwortet hat, führt ebenfalls nicht zu einer Ermessensbindung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle (vgl. Beschlüsse vom 28. April 1977 - BVerwG 1 WB 87.75, 78.76 - <BVerwGE 53, 280 [286]> und vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 16.94 - <DokBer B 1995, 33>).

Ohne Erfolg macht der Antragsteller schließlich geltend, daß für die von ihm erstrebte Verwendung ein dienstliches Bedürfnis in Gestalt von Kontinuität und Effektivität bestehe. Die Frage, ob eine Verwendungsentscheidung hinsichtlich der Besetzung des neuen höherwertigen DP aus dienstlicher Sicht optimal ist, hat der Senat nicht zu prüfen (vgl. Beschluß vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 57.89 -). Rechte des Antragstellers werden dadurch nicht berührt. Welche Bedeutung den Gesichtspunkten wie Kontinuität und Effektivität bei der DP-Besetzung im Einzelfall zukommen, ist Sache des zuständigen Vorgesetzten (vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 1994 - BVerwG 1 WB 100.92 - und vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB 61.94 -).

Nach alledem ist das Antragsbegehren des Antragstellers sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.