Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.01.1994, Az.: BVerwG 1 WB 100.92

I

Der am 29. November 1940 geborene Antragsteller war seit 27. November 1968 Berufssoldat und seit 1. August 1974 Hauptmann in der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11. Er wurde als Flugsicherungskontrolloffizier bei der Flugbetriebsstaffel/Jagdgeschwader (FlBtrStff/JG) ... in N. verwendet. Mit Ablauf des 30. September 1993 ist er auf Grund des Personalstärkegesetzes in den Ruhestand getreten.

Bei einem Personalgespräch am 30. November 1987 erkundigte er sich erstmals nach den Möglichkeiten einer Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12. Dabei wurde ihm mitgeteilt, daß eine solche Einweisung bei der FlBtrStff in N. nicht möglich sei, weil der einzige dortige STAN-A-12-Dienstposten bis 31. März 1993 besetzt sei, die Einweisung zum 1. April 1993 für ihn wegen zu geringer Restdienstzeit (Dienstzeitende aus damaliger Sicht 31. März 1994) aber nicht ruhegehaltfähig werden könne; eine Einweisung in die BesGr A 12 sei nur nach weiterer erfolgreicher Ausbildung in R. oder Sp. möglich.

Der Antragsteller antwortete darauf mit Schreiben vom 14. Januar 1988, eine weitere Ausbildung und die damit verbundene Trennung von der Familie stelle eine "unvergleichbare Härte und Erschwernis" dar. Zur Begründung legte er dar, daß seine Ehefrau herzleidend sei und überdies ihre sehr betagte Mutter in M. versorgen müsse. Er beantragte, ihn im Flugsicherungssektor E in M. zu verwenden und dort in eine Planstelle der BesGr A 12 einzuweisen.

Mit Schreiben vom 3. Februar 1988 wurde ihm mitgeteilt, das ihm am 9. Dezember 1987 angebotene Ausbildungs- und Verwendungsmodell (R., Sp.) könne nur noch bis 26. Februar 1988 aufrechterhalten werden. Er werde aufgefordert, sich bis dahin für dieses Angebot zu entscheiden. Er äußerte sich dazu nicht.

Bei einem Personalgespräch am 10. Oktober 1989 beantragte er erneut, ihn zu fordern. Daraufhin wurde ihm die Verwendung als Lehroffizier/Hörsaalleiter bei der III./Technische Schule der Luftwaffe (TSLw) ... oder der 7./TSLw ... in K. mit vorheriger Eignungsüberprüfung ab Anfang 1991 angeboten.

Bei einem Personalgespräch am 21. Mai 1990 hielt der das Gespräch führende Offizier unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Antragstellers vom selben Tage als Ergebnis fest, der Antragsteller stimme dieser Verwendungsplanung nicht zu. Der Antragsteller unterschrieb diesen Vermerk. In dem Schreiben vom 21. Mai 1990 führte der Antragsteller aus, er könne "der fordernden und wohlwollenden Verwendungsplanung nicht ohne Einwände zustimmen", weil sie mit persönlicher Belastung und dem Wegfall von Zulagen verbunden sei und so eher einen Verlust darstelle. Er schlage statt dessen vor, den derzeitigen Inhaber des A 12-Dienstpostens bei seiner Einheit zum 31. März 1992 "z.b.V." zu verwenden und ihn selbst ab 1. April 1992 in diesen Dienstposten einzuweisen.

Mit Schreiben vom 31. Mai 1990 teilte ihm der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit, daß er voraussichtlich bei seinem jetzigen Verband auf einem STAN-A-11-Dienstposten bis zum voraussichtlichen Ende seiner Dienstzeit am 31. März 1994 verwendet werde.

Mit Schreiben vom 15. April 1992 beantragte der Antragsteller unter Hinweis auf seine Leistungsbeurteilung, ihn bei seiner Dienststelle in N. auf einen Dienstposten der BesGr A 12 zu versetzen.

Mit Bescheid vom 6. Mai 1992 wies der BMVg diesen Antrag zurück. Zur Begründung führte er aus: Eine Verwendung als Lehroffizier/Hörsaalleiter in K. ab 1. April 1992 habe der Antragsteller abgelehnt. Ein STAN-A-12-Dienstposten bei der derzeitigen Dienststelle des Antragstellers, der auf Grund vorzeitiger Zurruhesetzung des Inhabers zum 1. April 1992 nachzubesetzen gewesen sei, sei auf Grund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens an einen leistungsstärkeren Bewerber vergeben worden.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 18. Mai 1992 zugestellt worden.

Mit Schreiben vom 29. Mai 1992, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers am selben Tage eingegangen, hat sich der Antragsteller gegen diesen Bescheid "beschwert". Mit Schreiben vom 28. August 1992 hat er auf Anfrage klargestellt, daß es sich dabei um einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung handelt.

Der BMVg hat die Sache mit Schreiben vom 27. November 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, seine Äußerung vom 15. April 1992, er könne der beabsichtigten Verwendung in Kaufbeuren "nicht ohne Einwände" zustimmen, sei keine Ablehnung dieser Verwendung gewesen. Aus der Anfrage vom 15. April 1992 gehe im Gegenteil hervor, daß die Beantwortung der darin gestellten Fragen Voraussetzung für eine "einwandlose" Zustimmung gewesen wäre. Eine solche Antwort habe er aber nicht erhalten. Doch habe ihm der Staffelchef bei der Besprechung eines Schreibens vom 31. Mai 1990 am 3. Juli 1990 mitgeteilt, daß laut telefonischer Ankündigung durch den BMVg zum 1. Januar 1992 eine um zwei A 12-Stellen erweiterte STAN und seine Versetzung auf eine dieser Stellen geplant sei. Diese Auskunft in Verbindung mit der Feststellung, daß er bis Dienstzeitende in N. bleiben werde, und die Zurruhesetzung des Stelleninhabers in N. hätten sein Vertrauen auf Einweisung in einen A 12-Dienstposten in Neuburg begründet. In den früheren Mitteilungen des BMVg sei als Hindernis vor einer solchen Einweisung stets nur die "Geburtsjahrgleichheit" mit dem Stelleninhaber genannt worden. Nach dessen vorzeitiger Zurruhesetzung sei seine berechtigte Erwartung auf Nachrücken in die A 12-Stelle in N. nach Treu und Glauben nicht mehr zu verneinen. Der als leistungsstärker ausgewählte derzeitige Stelleninhaber in N. habe außer der Funktion als Sportoffizier und als stellvertretender Vorstand der Luftwaffen-Offizierheimgesellschaft keine weiteren Zusatzfunktionen oder Zusatzausbildungen aufzuweisen. Ihm selbst, der seit 1968 bereits mit den Funktionen als Fachgruppenleiter Flugsicherungs-Platzkontrolle, stellvertretender Leiter Flugsicherungs-Betriebsdienst und stellvertretender Flugsicherungs-Stabsoffizier und Zugführer betraut sei, sei zu keiner Zeit eröffnet worden, daß er mit dem nunmehrigen Stelleninhaber in Konkurrenz stehe. Häufig übernommene zusätzliche Funktionen sowie Kontinuität und Effektivität seien bei der Dienstpostenbesetzung nicht berücksichtigt worden. Die von ihm als Voraussetzung einer Einweisung in einen A 12-Dienstposten verlangte Versetzung, Kommandierung und Weiterqualifizierung seien unnötige und nicht sachgerechte Härten. Seine Beurteilungen aus den Jahren 1984 bis 1990 hätten seine berechtigte Erwartung auf weitere Förderung gestützt. Die Entscheidung, den nunmehrigen Inhaber des A 12-Dienstpostens in N. als leistungsstärker auszuweisen, sei nicht klar und justitiabel dargelegt worden. Schließlich sei er im Jahre 1992 nicht mehr zum festgelegten Termin beurteilt worden. Die Vorverlegung seines Dienstzeitendes um ein halbes Jahr sei ein Mangel an Fürsorge und Desinteresse an seiner Person. Möglicherweise sei dadurch ein weiterer Grund für den Ausschluß von einem A 12-Dienstposten geschaffen worden.

Der Antragsteller hat ursprünglich beantragt,

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Versetzung auf einen A 12-Dienstposten bei der FlBtrStff/JG ... in N. gehabt. Er sei in das Auswahlverfahren für den dort frei gewordenen Dienstposten einbezogen worden, habe aber nicht berücksichtigt werden können, weil sein Eignungs- und Leistungsbild schlechter gewesen sei als dasjenige des ausgewählten Bewerbers. Dieser sei bei den beiden letzten Beurteilungen 1988 und 1990 besser beurteilt gewesen als der Antragsteller. Letzterer sei 1992 wegen der beabsichtigten Ruhestandsversetzung nicht mehr beurteilt worden. Das bevorstehende Dienstzeitende sei für die Dienstpostenvergabe aber unmaßgeblich gewesen. Eine Zusicherung, auf einen A 12-Dienstposten versetzt zu werden, sei dem Antragsteller nie erteilt worden. Seit 1987 sei ihm bekannt, daß eine Verwendung auf einem A 12-Dienstposten mit einer zusätzlichen Ausbildung und einem Ortswechsel verbunden sei.

Der Antragsteller beantragt nunmehr

Zur Begründung des Feststellungsinteresses beruft er sich auf Interessen des Bundeswehrdisziplinaranwalts und des Wehrbeauftragten an einer Sachentscheidung, auf unzulässigen Druck von Bundeswehrdienststellen ihm gegenüber; schließlich trägt er vor, eine Sachentscheidung im Wege der Feststellung "ermögliche weitere Möglichkeiten und Feststellungen von Bedeutung" und könne sich auf seine Rechtsstellung bei Wehrübungen und im Falle einer Reaktivierung auswirken.

Der BMVg hält an seinem Antrag fest.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 393/92 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis hindert die Fortführung des Verfahrens nicht (§ 15 WBO).

Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des Antragstellers hat sich mit dessen Ausscheiden aus der Bundeswehr zum 30. September 1993 in der Hauptsache erledigt. Der Antragsteller ist daher zulässigerweise nach der auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem "Fortsetzungsfeststellungsantrag" übergegangen.

Das für diesen Antrag erforderliche berechtigte Interesse ergibt sich noch hinreichend aus dem Vortrag des Antragstellers, eine Sachentscheidung im vorliegenden Verfahren eröffne ihm "weitere Möglichkeiten", d.h. die Möglichkeit, Schadensersatz geltend zu machen.

Der Antrag ist aber nicht begründet, weil die vom Antragsteller angegriffene Personalentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Antragsteller ist bei der Besetzung des von ihm beanspruchten Dienstpostens bei der FlBtrStff/JG ... in N. nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 151.70 - <BVerwGE 43, 220 [223]> und vom 12. Januar 1977 - BVerwG 1 WB 81.76 - <BVerwGE 53, 245>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für den zu besetzenden Dienstposten bei der FlBtrStff unter den in Betracht kommenden Soldaten am besten für geeignet hielt, stellt ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Dieses unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei seiner Entscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. Beschluß vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336>). Dabei hatte der BMVg allerdings zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG).

Die Entscheidung des BMVg, die Stelle, die der Antragsteller beanspruchte, nicht mit diesem, sondern mit einem anderen Soldaten zu besetzen, läßt keinen Ermessensfehler erkennen. Der ausgewählte Soldat ist, was der Antragsteller letztlich auch nicht bestreitet, auf Grund seiner Vorverwendungen und der Beurteilungsvorschläge für die Verwendung auf dem Dienstposten grundsätzlich geeignet. Er ist besser beurteilt (Leistungsbild dieses Soldaten 1988 = 2,67, einmal "B", 1990 = 2,00, dreimal "B", Leistungsbild des Antragstellers 1988 = 2,95, kein "B", 1990 = 2,2, zweimal "B").

Der dem BMVg bei seiner Entscheidung über die Verwendung eingeräumte Ermessensspielraum kann zwar im Einzelfalle durch Selbstbindung dahin eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines bestimmten Soldaten auf einer bestimmten Stelle als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten anzusehen ist. Eine solche Bindung liegt aber hier nicht vor. Die vom Antragsteller angeführte Äußerung eines Soldaten aus dem Bundesministerium der Verteidigung gegenüber dem Staffelchef in N. für die FlBtrStff sollten neue A 12-Stellen geschaffen werden, und die Verwendung des Antragstellers auf einem dieser Dienstposten sei geplant, ist, sofern sie überhaupt gefallen sein sollte, weder für sich allein noch in Verbindung mit der Auskunft, der Antragsteller werde bis zu seinem Dienstzeitende bei seiner Dienststelle in Neuburg bleiben, eine verbindliche Zusage gegenüber dem Antragsteller auf Versetzung auf den Dienstposten, auf den sich der Antrag bezieht. Der Antragsteller selbst bezeichnet die Äußerung als Auskunft. Überdies ist der von ihm beanspruchte Dienstposten kein neu geschaffener, sondern vielmehr der vom damaligen, mit dem Antragsteller jahrgangsgleichen, durch Dienstzeitverkürzung vorzeitig in den Ruhestand getretenen Dienstposteninhaber besetzte Dienstposten. Die vorangegangenen Hinweise auf die wegen der Jahrgangsgleichheit fehlenden Aussichten des Antragstellers, auf diesen Dienstposten versetzt zu werden, wandelten sich durch den vorzeitigen Eintritt der Dienstposteninhabers in den Ruhestand nicht in eine Zusage zugunsten des Antragstellers um. Die Auswahl des bei den vergleichbaren Beurteilungen besser beurteilten, auf den Dienstposten versetzten Bewerbers entspricht den Grundsätzen des § 3 SG, wonach der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden ist. Welche Bedeutung Kontinuität und Effektivität bei der Dienstpostenbesetzung im Hinblick auf die in den Beurteilungen zum Ausdruck kommenden Nachweise von Eignung, Befähigung und Leistung haben, ist Sache des zuständigen Vorgesetzten; die pauschale Behauptung des Antragstellers, diese Grundsatze, die auf die Dienstpostenbesetzung Einfluß haben können, seien hier verletzt worden, ist nicht begründet. Sie wird vor allem nicht dadurch belegt, daß der Antragsteller die von ihm im einzelnen dargelegten zusätzlichen Funktionen übernommen hat, die der ausgewählte Soldat nicht aufweist. Die Vorverlegung des Dienstzeitendes des Antragstellers kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden. Es spricht im übrigen nichts dafür, daß sie mit der vom Antragsteller angegriffenen Dienstpostenvergabe zusammenhing. Der Antragsteller hat zur Begründung seiner diesbezüglichen Vermutung nichts darlegen können.

Nach allem ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.