Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.05.1973, Az.: BVerwG VII C 21.72

I.

Die Klägerin verlangt Zinsen für einen von der Beklagten bei ihr zu Unrecht erhobenen Abschöpfungsteilbetrag, den diese inzwischen erstattet hat.

Die Klägerin führte im Jahre 1953 Roggen und Gerste aus der Türkei in das Bundesgebiet ein. Die Beklagte setzte dabei in den Übernahmeverträgen einen Übernahmepreis von 89 Dollar je 1.000 kg Roggen und von 84,50 Dollar je 1.000 kg Gerste fest; sie verpflichtete sich jedoch, die Preise um 50 Cents zu erhöhen, sofern auf die anderweitig bisher zu den gleichen Preisen abgeschlossenen Kontrakte keine Auslieferung erfolge. Es kam dann zu einem Streit zwischen den Beteiligten, ob diese Bedingung eingetreten sei. Die Beklagte vertrat die Ansicht, daß sie zur Erhöhung nicht verpflichtet sei, wurde aber durch Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Februar 1967, das die Festsetzung der Übernahmepreise in den Übernahme vertragen aufhob, verpflichtet, die Übernahmepreise neu festzusetzen, und zwar für Roggen auf 89,50 Dollar und für Gerste auf 85 Dollar. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil Nichtzulassungsbeschwerde ein, die das Bundesverwaltungsgericht jedoch durch Beschluß vom 26. April 1968 (BVerwG VII B 63.67) zurückwies. Daraufhin zahlte sie durch Gutschrift vom 24. Juli 1968 eine Übernahmepreisdifferenz von 76.550,34 DM an die Klägerin. Die Klägerin verlangte von der Beklagten Zinsen für diesen Betrag. Das lehnte die Beklagte ab.

Die Klägerin hat nach erfolglosem Vorverfahren Klage erhoben mit dem Antrag,

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 11. Oktober 1971 die Beklagte unter Zurückweisung der Berufung im übrigen verurteilt, an die Klägerin 4 % Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 1964 bis zum 24. Juli 1968 zu zahlen. Er hat diese Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin erstrebe einen wirklichen Verwaltungsakt, nämlich eine Unterschiedsberechnung, wie sie die Beklagte zum rechnerischen Abschluß von Ein- und Ausfuhrgeschäften nach § 8 des Getreidegesetzes zu erteilen pflege. Die Klägerin habe jedoch keinen Anspruch auf eine Unterschiedsberechnung, in welcher ihr der verlangte Zinssatz zugesprochen werde. Wenn zur Angemessenheit des Übernahmepreises auch dessen Verzinslichkeit gehören würde, so würde das nur bedeuten, daß die Verzinsung nach Beginn und Höhe im Übernahmevertrag selbst vorgesehen sein müßte; es könnte aber nicht zu einer Verzinsungspflicht außerhalb der unanfechtbaren Festsetzung des Übernahmepreises führen. Die Verzinslichkeit der festgestellten Forderung der Klägerin sei auch nicht durch die Übernahmeverträge begründet worden; denn die Beklagte habe sich im Übernahmevertrag nur verpflichtet, Zinsen zu vergüten, die den Einführern als Unkosten bei der Zahlung des Kaufpreises an die türkischen Verkäufer entstanden seien. Der Gedanke der Klägerin, daß die Beklagte ihr in einer neuen Unterschiedsberechnung Zinsen zuerkennen müsse, sei nicht richtig, da die Unterschiedsberechnung immer nur solche Positionen umfassen könne, die als Bestandteile des zu bildenden Übernahme- und Abgabepreises vorgesehen gewesen seien. Sie könne Zinsen auch nicht aufgrund entsprechender Anwendung des § 288 BGB verlangen, weil diese Bestimmung auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen nicht entsprechend anwendbar sei. Die Klägerin könne die Zinsen auch nicht als Folgenbeseitigung beanspruchen, weil ein solcher Anspruch nur dann bestehe, wenn ein Verwaltungsakt vollzogen worden sei. Der Übernahmepreis sei auch nicht als Enteignungsentschädigung verzinslich. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht dagegen einen Anspruch der Klägerin auf Prozeßzinsen verneint. Prozeßzinsen könnten entsprechend § 291 BGB auch im Verwaltungsrechtsweg bei der Geltendmachung von Geldforderungen, und zwar sowohl bei Zahlungs- als auch bei Verpflichtungsklagen geltend gemacht werden. Um eine solche Verpflichtungsklage habe es sich aber gehandelt, weil alle sonstigen Abrechnungsposten geklärt und nur die rein rechnerische Endabrechnung noch erforderlich gewesen sei. Die Forderung sei auch schon seit 1953 fällig gewesen. Die Höhe der Prozeßzinsen betrage 4 %; § 111 der Finanzgerichtsordnung komme nicht zur Anwendung, da Abschöpfungen nach § 8 des Getreidegesetzes keine Abgaben im Sinne dieser Bestimmung darstellten. Da die Klägerin den Anspruch auf Erstattung von Prozeßzinsen, den sie auch außerhalb des Vorprozesses verlangen dürfe, erst 1968 geltend gemacht habe, seien vor 1964 entstandene Ansprüche auf Zahlung von Prozeßzinsen gemäß §§ 197 und 201 BGB verjährt.

Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligte Revision eingelegt.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. Oktober 1971

Das Berufungsgericht habe § 8 des Getreidegesetzes unrichtig angewandt. Diese Bestimmung solle den Importeuren eine angemessene Vergütung sichern. Deshalb könne auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung im Wege des Verwaltungsakts eine Verzinsung als Ausgleich gewährt werden, wenn dies zur angemessenen Regelung erforderlich sei. Normalerweise erfolge die Abwicklung von Einfuhren durch drei Verwaltungsakte, nämlich Festsetzung des Übernahmepreises, des Abgabepreises und der Unterschiedsberechnung. Bei der Unterschiedsberechnung seien neue preisbildende Faktoren zu Lasten und zugunsten des Importeurs zu berücksichtigen. Es wäre Pflicht der Beklagten, bei der neuen Unterschiedsberechnung, die einen echten Verwaltungsakt darstelle, von Amts wegen auch die durch die säumige Abwicklung der Beklagten verschuldeten Kreditaufwendungen der Klägerin mit einzubeziehen. Da die Beklagte sich durch den Übernahmevertrag verpflichtet habe, Zinsen zur Vorfinanzierung des Kaufpreises zu vergüten, liege es erst recht im Rahmen des Übernahmevertrages, Zinsen bei der Unterschiedsberechnung auszugleichen, welche die Importeure wesentlich länger und stärker belasteten. Wenn das Berufungsgericht meine, die Klägerin müsse die Folgen der Verjährung deshalb hinnehmen, weil sie bei der seinerzeitigen Klage nicht gleich Prozeßzinsen geltend gemacht habe, verkenne es, daß eine solche Klage damals nicht ohne Risiko gewesen sei. Die Gerichte hätten auch die von ihr gewählte Klageform hingenommen. Es könne ihr also nicht entgegengehalten werden, sie hätte die Zinsen schon zusammen mit der Klage auf Erlaß eines Verwaltungsaktes geltend machen müssen. Es sei überhaupt fraglich, ob Prozeßzinsen verjährten. Zumindest sei die Anwendung der Verjährungsvorschriften im vorliegenden Fall mißbräuchlich und würde auch durch entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Schließlich habe sie den höheren Zinssatz nach § 111 der Finanzgerichtsordnung zu beanspruchen, weil es sich bei der Abschöpfung um eine Abgabe im Sinne dieser Bestimmung handele.

Die Beklagte hat Revision eingelegt mit dem Antrag,

§ 291 BGB könne nicht entsprechend angewandt werden. Prozeßzinsen könnten nur verlangt werden, wenn eine öffentlich-rechtliche Geldforderung mindestens durch eine Verpflichtungsklage geltend gemacht werde. Eine solche Verpflichtungsklage sei aber nur dann gegeben, wenn die Klage auf einen die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsakt gerichtet sei. Das sei nicht der Fall, wenn die Klage sich lediglich auf den Erlaß eines Grundlagenverwaltungsaktes beschränke und nicht die Auszahlung des sich ergebenden Forderungsbetrages zum Gegenstand habe. Die von der Klägerin im Vorprozeß im Ergebnis wohl verfolgte öffentlich-rechtliche Geldforderung sei weder über einen Zahlungs- noch einen Verpflichtungsantrag geltend gemacht worden. Die Anfechtung und Neufestsetzung eines Übernahmepreises sei im übrigen nur ein Element in der Kette der hoheitlichen Entscheidungen gewesen, die schließlich zur Festsetzung der Abschöpfung geführt habe. Die Neufestsetzung des Übernahme preis es habe die Neuerstellung der Unterschiedsberechnung mit der Neufestsetzung der endgültig geschuldeten Abschöpfung bedingt. Erst aus dem Vergleich der früher festgesetzten Abschöpfung und des neuen Abschöpfungsbetrages habe sich der Mehrbetrag ergeben, der auszukehren gewesen sei. Es sei deshalb auch zweifelhaft, ob unter den geschilderten Umständen die Erstattungsforderung der Klägerin bei Rechtshängigkeit der Klage im Vorprozeß bereits fällig gewesen sei. Wenn allerdings Zinsen zu zahlen seien, mußten auf diese, wie allgemein anerkannt, die Verjährungsvorschriften des § 197 BGB angewendet werden.

Mit Recht habe das Berufungsgericht den aus § 8 des Getreidegesetzes hergeleiteten Zinsanspruch der Klägerin abgelehnt. Die Übernahmeverträge seien in ihrer Wirkung auf den Zeitpunkt der Erteilung abgestellt. Erst nach der Einfuhr aufgetretene Umstände, die möglicherweise die Importeure zusätzlich belastet hätten, wären bei der Preisangleichung nicht zu berücksichtigen gewesen. Für die Rückgewähr von Kreditkosten während der Zeit, in der die Abschöpfungsmehrbeträge noch nicht erstattet worden seien, sei nur dann Raum geblieben, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Verzinsung von Geldforderungen im öffentlichen Recht erfüllt gewesen seien. In Wahrheit habe die Klägerin es versäumt, im Vorprozeß die materiellrechtlichen Vorbedingungen für einen Anspruch auf Prozeßzinsen zu schaffen. Dieses Versäumnis könne sie nachträglich nicht wiedergutmachen. § 111 der Finanzgerichtsordnung könne, selbst wenn die Klägerin Anspruch auf Prozeßzinsen habe, nicht zur Anwendung kommen. Das Berufungsgericht sei mit Recht der Auffassung, daß es sich bei den Abschöpfungsbeträgen nach § 8 des Getreidegesetzes nicht um Abgabenschulden im Sinne dieser Bestimmung gehandelt habe. Außerdem sei diese Vorschrift erst Anfang 1966 in Kraft getreten.

Die Klägerin beantragt,

II.

Die Revision der Beteiligten ist unbegründet. Dem Berufungsurteil ist zuzustimmen.

Ein Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich weder aufgrund von § 8 des Getreidegesetzes (1), noch aus Folgenbeseitigung (2) oder wegen Verzuges (3) oder aufgrund der Grundsätze über die Erstattung zu Unrecht erhaltener öffentlich-rechtlicher Beträge (4). Dagegen sind die Vorschriften über Prozeßzinsen entsprechend anzuwenden (5). Solche Zinsen stehen der Klägerin entsprechend § 291 BGB zu (a), wobei § 111 der Finanzgerichtsordnung nicht zur Anwendung kommt (b). Dieser Zinsanspruch unterliegt jedoch der Verjährung nach § 197 BGB (c).

1.

Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Getreide und Futtermitteln in der Fassung vom 24. November 1951 (BGBl. I S. 901) - GetrG - ist der Importeur von Brotgetreide verpflichtet, dieses der Einfuhr- und Vorratsstelle zum Kauf zu einem von dieser festgesetzten Übernahmepreis anzubieten. Das ist geschehen. Die Beklagte hat den Übernahmepreis festgesetzt und die Klägerin die Festsetzung angefochten. Daraufhin hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Beklagte durch Urteil vom 9. Februar 1967 verpflichtet, den Übernahmepreis in einer bestimmten Höhe neu festzusetzen. Dieses Urteil ist rechtskräftig und damit die Festsetzung des Übernahmepreises unanfechtbar geworden. Die Klägerin kann deshalb nun nicht mehr verlangen, daß die von ihr geforderten Zinsen durch Änderung des Übernahmepreises Berücksichtigung finden.

Sie kann die Zinsforderung auch nicht darauf stützen, daß die Beklagte bei der Berechnung des Unterschiedsbetrages zwischen Übernahme- und Abgabepreis ihrem Zinsverlust hätte Rechnung tragen müssen. § 8 des Getreidegesetzes sieht nur in Absatz 1 die Festsetzung des Übernahme- und in Absatz 3 die Festsetzung des Abgabepreises vor, zu dem der Importeur das Getreide zurückzukaufen verpflichtet ist. Der sogenannte Unterschiedsbetrag ist lediglich als Differenz zu errechnen (Urteil vom 29. Mai 1964 - BVerwG VII C 57.60 -, Buchholz 451.50 § 8 GetrG Nr. 16; BVerwGE 16, 176 [177]), ohne daß seine Feststellung die Möglichkeit bietet, bisher nicht berücksichtigte Kosten einzubeziehen. Solche Kosten können nur beim Übernahme- oder beim Abgabepreis berücksichtigt werden (so Urteil vom 26. Mai 1961 - BVerwG VII C 174.60 -, Buchholz 451.50 § 8 GetrG Nr. 9 - NJW 1961, 1549; Urteil vom 14. Juni 1963 - BVerwG VII C 94.60 -, Buchholz a.a.O. Nr. 13). Es kommt hinzu, daß die Preisfestsetzung ihre Wirkung nur im Zeitpunkt der Erteilung äußert (BVerwGE 16, 181 [182]); es handelt sich nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, so daß Ereignisse nach diesem Zeitpunkt, wie die nicht rechtzeitige Rückzahlung eines zu hoch berechneten Unterschiedsbetrages, eine Wirkung weder auf die Preisfestsetzungen noch auf die darauf beruhende Abschöpfung haben können (vgl. Urteil vom 29. April 1966 - BVerwG VII C 38.62 -).

2.

Die Klägerin kann die Zinsen auch nicht mit der Begründung verlangen, daß die Beklagte die Folgen ihres früheren unrechtmäßigen Verhaltens beseitigen müsse. Sie kann einen Folgenbeseitigungsanspruch vor den Verwaltungsgerichten nur geltend machen, wenn sie sich auf die Pflicht der Verwaltung beruft, bestimmte rechtswidrige Folgen ihres hoheitlichen Verhaltens in natura wieder zu beseitigen (vgl. Weyreuther in "Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages" Bd. I S. B 15 und 106). Die Beseitigung eines sonstigen Schadens, der durch die unrechtmäßige Handhabung der Verwaltung, wie z.B. verspätete Leistung verursacht worden sein soll, kann sie dagegen nur im Wege über § 829 BGB und Art. 34 GG entsprechend § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO bei den ordentlichen Gerichten verlangen.

3.

Auch aus dem Grundsatz des Verzuges kann die Klägerin keine Zinsen beanspruchen. Verzug setzt entsprechend § 285 BGB eine schuldhafte Nichtleistung voraus. Seine Folgen sind daher ausschließlich nach den Grundsätzen über die Amtspflichtverletzung zu beurteilen (BVerwGE 14, 1 [4]; Beschluß vom 26. April 1968 - BVerwG VII B 34.66 -), für die nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO nur der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten gegeben ist.

4.

Die Klägerin kann weiter Zinsen nicht mit der Begründung verlangen, ihr stünde eine solche Forderung als Erstattungsanspruch zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Zahlung aufgrund des Urteils des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. Februar 1967 der Erfüllung eines Erstattungsanspruchs diente. Denn bei Erstattungsansprüchen sind, wenn eine Normierung fehlt, nur tatsächlich gezogene Nutzungen entsprechend dem in § 818 Abs. 1 BGB zum Ausdruck gelangten Rechtsgedanken herauszugeben (so Urteil vom 26. Februar 1965 - BVerwG VII C 80.62 -, Buchholz 210 § 144 VwGO Nr. 9, und Urteil vom 18. Mai 1973 - BVerwG VII C 3.72 -). Es liegen aber keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daß die Beklagte aus dem Betrag, den sie beansprucht, erhalten und später zurückgewährt hat, solche Nutzungen gezogen hat. Der Staat soll nämlich seine öffentlich-rechtlichen Einnahmen in aller Regel nicht gewinnbringend anlegen, sondern die öffentliche Hand verfügt über die ihr zur Verfügung gestellten Mittel stets im Interesse der Allgemeinheit (so BVerwGE 14, 222 [231]). Das gilt auch für Einnahmen der Einfuhr- und Vorratsstelle; denn diese ist Organ des Staates und kein Kaufmann (vgl. BGHZ 36, 273 [275, 276]). Ein Zinsanspruch aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist daher nicht gerechtfertigt (vgl. das gleichlautende Urteil vom 26. Februar 1965 - BVerwG VII C 80.62 -, Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 9).

5.

Der Klägerin steht dagegen ein Anspruch auf Prozeßzinsen zu. Für öffentlich-rechtliche Geldforderungen sind in der Regel Prozeßzinsen zu entrichten (BVerwGE 7, 95;  11, 314 [BVerwG 19.12.1960 - III C 212/55][318]; 14, 1 [3]; 21, 44; 38, 49 [50]; Urteil vom 11. Juni 1970 - BGH VII ZR 41.69 - NJW 1970, 1637 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht I 8. Aufl. § 44 III b 6 S. 315). Dabei kann der Berechtigte den Anspruch auf Zahlung solcher Zinsen nicht nur mit der Klage zur Hauptsache, sondern auch nachträglich geltend machen (so BVerwGE 38, 49 [BVerwG 21.04.1971 - BVerwG V C 45.69] [51]). Voraussetzung dafür ist aber, daß eine Geldforderung rechtshängig gewesen ist. Es muß also auf Leistung geklagt worden sein. Nun kann im Verwaltungsprozeß nicht wie im zivilrechtlichen Verfahren immer sofort auf Leistung der Geldsumme, sondern oft muß mit der Verpflichtungsklage auf Erlaß eines Verwaltungsaktes geklagt werden, der die Auszahlung des Geldbetrages anordnet. Deshalb können Prozeßzinsen für öffentlich-rechtliche Forderungen auch dann verlangt werden, wenn die Verwaltung zum Erlaß eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsaktes verpflichtet worden ist (Urteil vom 20. Dezember 1960 - BVerwG II C 120.59 - NJW 1961, 747; BVerwGE 11, 314 [318]; 14, 1 [3]; 15, 106 [107]). Prozeßzinsen können außerdem erst ab Fälligkeit verlangt werden. Bei der Verpflichtungsklage tritt an die Stelle der Fälligkeit der Zeitpunkt, in dem der Berechtigte Anspruch auf Erlaß eines den Staat sofort zur Zahlung verpflichtenden Verwaltungsakts hatte. Diesen hatte die Klägerin schon vor Klageerhebung bei Festsetzung des Übernahmepreises, so daß sie ab Klagerhebung Prozeßzinsen verlangen könnte, wenn es sich bei ihrer Klage damals um eine Klage auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlaß eines die Zahlung unmittelbar auslösenden Verwaltungsaktes gehandelt hat.

Das ist entgegen der Ansicht der Beklagten der Fall. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte den Unterschiedsbetrag üblicherweise durch einen Verwaltungsakt festzustellen pflegt. Entscheidend ist nämlich, daß die Feststellung des Unterschiedsbetrages dann keinen Verwaltungsakt mehr erfordert, wenn Übernahme- und Abgabepreis unanfechtbar durch Verwaltungsakt festgestellt worden waren. Dann stellt die Errechnung der Differenz zwischen beiden Preisen keine Regelung dar, die nur durch Erlaß eines Verwaltungsakts erfolgen könnte. Dafür spricht im vorliegenden Fall auch die praktische Handhabung durch die Beklagte. Sie hat nämlich die eingeführte Getreidemenge mit 50 Cents multipliziert und den so errechneten Dollarbetrag in DM umgerechnet und diese Summe ohne Erlaß eines ausdrücklichen Verwaltungsakts und ohne Neuberechnung des Differenzbetrages zwischen Übernahmepreis und Abgabepreis an die Klägerin ausgezahlt. Da sich somit nach Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, einen höheren Übernahmepreis zu gewähren, der auszuzahlende Betrag rechnerisch ermitteln ließ, handelte es sich um eine Leistungsklage in dem oben angeführten Sinn, die geeignet war, die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen auszulösen.

a)

Mit Recht hat das Berufungsgericht zur Begründung des Anspruchs auf Prozeßzinsen auf die entsprechende Anwendung des § 291 BGB Bezug genommen und einen Zinssatz von 4 % zugrunde gelegt (ebenso BVerwGE 11, 314 [318]; 14, 1 [3]; 15, 106 [108]; 38, 49 [50]). § 111 der Finanzgerichtsordnung vom 6. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1477) - FGO -, der einen Zinssatz von 6 % vorsieht, kann nicht allgemein statt § 291 BGB entsprechend auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen angewandt werden. § 111 FGO ist eine Spezialbestimmung, die sich auf Abgabenschulden beschränkt, so daß sie nur dann entsprechend angewandt werden kann, wenn es sich um öffentlich-rechtliche Abgabenschulden handelt (vgl. BVerwGE 37, 159 [162]).

b)

Die Abschöpfung des Differenzbetrages zwischen Übernahme- und Abgabepreis nach § 8 des Getreidegesetzes stellt keine Abgabenschuld im Sinne des § 111 FGO dar. Diese Bestimmung erfaßt nur Steuern, Gebühren und Beiträge, nicht dagegen andere Geldleistungen (vgl. Ziemer-Birkholz, Komm. zur FGO 2. Aufl. § 111 RdNr. 1; Tipke-Kruse, Komm. zur AO 2.-5. Aufl. § 111 FGO Anm. 2). Abgaben im Sinne des § 111 FGO sind nur solche Einnahmen, die der Befriedigung des öffentlichen Finanzbedarfs dienen (Tipke-Kruse, a.a.O. § 33 FGO RdNr. 7). Wirtschaftlichen Ausgleichs ab gaben dagegen, bei denen die Kompetenz des Bundesgesetzgebers nicht auf Art. 105 GG, sondern auf Art. 74 GG beruht (vgl. BVerfGE 18, 315 [328, 329]), fallen also nicht darunter.

c)

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Prozeßzinsen bis zum 31. Dezember 1963 ist aber verjährt. Die Vorschriften der §§ 195 ff. BGB finden auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen entsprechende Anwendung, insbesondere auch die Verjährungsvorschrift des § 197 BGB (so Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG V C 11.68 -, Buchholz 427.3 § 350 a LAG Nr. 25). § 197 BGB erfaßt aber auch Prozeßzinsen; denn Zins ist die vom Schuldner einer Geldsumme zu gewährende in einem Vomhundertsatz gleichartiger Sachen bemessene und fortlaufend zu entrichtende Vergütung für den Gebrauch des Kapitals (RGZ 160, 71 [78]). Das trifft auch für einen Zins zu, der entsprechend § 291 BGB zu entrichten ist.

Die Anwendung des § 852 Abs. 2 BGB scheidet aus, weil diese Bestimmung nur auf unerlaubte Handlungen Anwendung findet, eine unerlaubte Handlung der Beklagten aber nur im Verfahren nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG geltend gemacht werden kann. Dafür, daß die Beklagte den Verjährungseinwand rechtsmißbräuchlich erhoben hat, ist nichts ersichtlich.

Da beide Beteiligte mit ihrer Revision ohne Erfolg bleiben, müssen sie nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Revisionsverfahrens entsprechend der Höhe des Betrages übernehmen, mit der sie in der Berufungsinstanz unterlegen sind.