Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.03.1996, Az.: BVerwG 1 WB 84.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat, zum Major wurde er am 1. Januar 1990 ernannt.

Vom 1. April 1988 bis zum 30. März 1992 gehörte der Antragsteller der Gruppe ... des Militärischen Abschirmdienstes (MAD) in K. an. Zum 1. April 1992 erfolgte seine Versetzung als MAD-Stabsoffizier zur MAD-Stelle ... in H. und zum 1. Oktober 1994 zur MAD-Stelle ... in H..

Der Leiter der MAD-Stelle ... eröffnete dem Antragsteller am 22. Juli 1993 die von ihm am 21. Juli 1993 erstellte planmäßige Beurteilung zum 30. September 1993. Als hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen waren tägliche persönliche Kontakte, Arbeitsergebnisse (MAD-fachliches Berichtswesen) und ein Beurteilungsbeitrag des Kommandeurs (Kdr) MAD-Gruppe ... angegeben. Die Beurteilung umfaßte den Zeitraum vom 5. Februar 1988 - Eröffnung der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 1988 durch den Leiter der MAD-Stelle ... - an, da nach Aufhebungen der planmäßigen Beurteilung 1991 und einer ersten Neufassung auf die Erstellung einer weiteren Neufassung verzichtet worden war.

Im Oktober 1994 erstellte der Leiter MAD-Stelle ... vor seiner Zurruhesetzung am 31. Oktober 1994 über den Antragsteller einen Beurteilungsbeitrag.

Mit Schreiben vom 22. Februar 1995 wandte sich der frühere Leiter der MAD-Stelle ... an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 5 (3) - mit der Bitte um Prüfung, ob die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 21. Juli 1993 nicht aufgehoben und statt dessen sein Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 gewertet werden könne. Bei der Beurteilung 1993 habe er sich stark auf den leider negativen Beurteilungsbeitrag des Kdr MAD-Gruppe ... stützen müssen, der einen Beurteilungszeitraum von vier bis fünf Jahren abgedeckt habe. Inzwischen sei ihm aber klargeworden, daß die Beurteilung dem wahren Charakter des Antragstellers nicht gerecht werde.

Auf Antrag des Antragstellers, der sich zu dem Schreiben seines früheren Vorgesetzten vom 22. Februar 1995 persönlich äußern wollte, führte der BMVg - P V 5 (3) - mit diesem am 4. April 1995 ein Personalgespräch. Der Antragsteller forderte hierbei die Aufhebung seiner Beurteilung vom 21. Juli 1993. Der Kdr MAD-Gruppe ..., auf dessen Beurteilungsbeitrag sich der beurteilende Vorgesetzte 1993 stark gestützt habe, sei ihm gegenüber befangen gewesen, die Beurteilung spiegele deshalb nicht seinen damaligen Leistungsstand wieder. Dem Antragsteller wurde dargelegt, daß die Beurteilung nicht aufgehoben werden könne.

Mit Schreiben vom 26. Mai 1995 an den BMVg - P V 5 (3) - beantragte der Antragsteller die Aufhebung der planmäßigen Beurteilung zum 30. September 1993 und bat, statt dessen den Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 aufzunehmen, damit ihm keine Nachteile entstünden. Als Begründung machte er die Besorgnis der Befangenheit des damaligen Kdr MAD-Gruppe ... geltend.

Mit Bescheid vom 21. Juni 1995 lehnte der BMVg - P V 5 (3) - den Antrag ab. Zum Zeitpunkt der Beurteilung vom 21. Juli 1993 habe der Antragsteller mehr als ein Jahr dem Beurteilenden unterstanden. Es müsse davon ausgegangen werden, daß dieser sehr wohl auf Grund eigener Erkenntnisse in der Lage gewesen sei, ein umfassendes Bild der Persönlichkeit, der Eignung und Leistung des Antragstellers abzugeben. Es sei dabei in sein Ermessen gestellt gewesen, mit welchem Gewicht er den Beurteilungsbeitrag des Kdr MAD-Gruppe ... verwertet habe. Insofern habe kein Verstoß gegen Beurteilungsgrundsätze vorgelegen. Er, der BMVg, könne auch, da Befangenheit nicht grundsätzlich aus einem Verhalten hergeleitet werden könne, das mit Erziehungs- und Führungsaufgaben im Zusammenhang stehe, objektiv eine Befangenheit des damaligen Kdr MAD-Gruppe ... nicht feststellen. Schließlich sei die Wertung eines Beurteilungsbeitrages anstelle einer planmäßigen Beurteilung nicht vorgesehen.

Gegen diesen ihm am 30. Juni 1995 ausgehändigten, mit einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid hat der Antragsteller, nachdem ihm am 7. August 1995 eine berichtigte Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt worden war, mit Schreiben vom 10. August 1995, das am selben Tage mittels Telefax beim BMVg einging, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. September 1995 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, daß die Beurteilung vom 21. Juli 1993 falsch sei. Nach seiner Zuversetzung zur MAD-Gruppe ... im Jahre 1988 habe es Probleme mit seinem Dezernatsleiter gegeben. Dieser habe ihm gegenüber eine Vielzahl von Dienstvergehen behauptet, die Vorwürfe seien im Rechtsmittelverfahren bis auf einen Vorwurf, der Gegenstand des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 4.94 - gewesen sei, ausgeräumt worden. Das ungerechtfertigte Verhalten ihm gegenüber habe dazu geführt, daß die von seinem Dezernatsleiter 1991 erstellte Beurteilung wegen Besorgnis der Befangenheit aufgehoben worden sei. Auch die Neufassung durch den Kdr MAD-Gruppe ... sei aus formellen Gründen aufgehoben und der Kdr angewiesen worden, lediglich einen Beurteilungsbeitrag zu erstellen. An diesen habe sich im Juli 1993 der Beurteilende gebunden gefühlt, zumal er nur einen Beobachtungszeitraum von einem Jahr gehabt habe. Der damalige Leiter der MAD-Stelle ... habe nach eigenem Bekunden in der Folgezeit seine Beurteilung bedauert und bei der personalbearbeitenden Stelle im Bundesministerium der Verteidigung nach Möglichkeiten für eine Änderung seiner Beurteilung vom 21. Juli 1993 gefragt. Zudem habe sein ehemaliger Vorgesetzter darum gebeten, eine Sonderbeurteilung erstellen zu dürfen. Ihm sei jedoch bedeutet worden, daß eine Berichtigung, Ergänzung oder eine Sonderbeurteilung nicht möglich sei. Diese Auffassung sei falsch. Die ZDv 20/6 sehe in Nr. 206 a) Abs. 2 die Möglichkeit, eine Sonderbeurteilung zu erstellen, gerade für die Fälle vor, wenn der Beurteilende einen eigenen Fehler eingestandenermaßen berichtigen wolle. Der frühere Leiter MAD-Stelle ... habe mit seinem Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 auch nicht einen Beitrag für eine spätere Beurteilung über einen späteren Zeitraum erstellen wollen. Sowohl aus seinen Vorstellungen gegenüber der personalbearbeitenden Stelle wie auch aus dem Schreiben vom 22. Februar 1995 ergebe sich, daß er die Beurteilung für den Zeitraum, der der ursprünglich von ihm erteilten Beurteilung zugrundegelegen habe, habe ändern wollen.

Er beantrage,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für offensichtlich unbegründet und trägt im wesentlichen vor, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Aufhebung seiner Beurteilung vom 21. Juli 1993. Soweit der Antragsteller vortrage, der bei dieser Beurteilung berücksichtigte Beurteilungsbeitrag des Kdr MAD-Gruppe ... habe wegen Befangenheit nicht berücksichtigt werden dürfen, seien für eine solche Befangenheit objektiv keine Anhaltspunkte vorhanden. Darüber hinaus führe eine eventuelle Befangenheit des Verfassers eines Beurteilungsbeitrages nicht zur Rechtswidrigkeit der auch auf dem Beitrag beruhenden Beurteilung. Es stehe in der Verantwortung des Beurteilenden, ob und wieweit er sich den Beurteilungsbeitrag glaubt zu eigen machen zu können. Eine angebliche Befangenheit des Verfassers eines Beurteilungsbeitrages schlage deshalb auf die Beurteilung nicht durch. Der Antragsteller könne auch nicht geltend machen, die Beurteilung müsse deswegen aufgehoben werden, weil der Beurteilende in seinem Schreiben vom 22. Februar 1995 zu der Einschätzung komme, den Antragsteller im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung teilweise falsch bewertet zu haben. Nachträgliche Geschehnisse oder Veränderungen in der subjektiven Einschätzung des Beurteilenden führten nicht zur Aufhebung der Beurteilung; spätere Erklärungen des Beurteilenden seien grundsätzlich nicht geeignet, rechtliche Mängel nachträglich zu begründen. Der Antragsteller, könne auch nicht verlangen, daß die Beurteilung durch den Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 ersetzt werde. Die Erstellung eines Beurteilungsbeitrages sei lediglich ein interner Vorgang zur Vorbereitung einer planmäßigen Beurteilung, es handele sich nicht um eine selbständige Beurteilung im Sinne der Beurteilungsbestimmungen, sondern um ein Grundlagenelement, einen Vorbereitungsakt der Beurteilung. Eine "Ersetzung" scheitere auch schon daran, daß die Beurteilung vom 21. Juli 1993 den Zeitraum seit der letzten Beurteilung im Jahre 1988 abdecke und sich der Beurteilungsbeitrag, wie es sich aus dem Feld A 08 ergebe, auf den Zeitraum seit der letzten Beurteilung 1993 beziehe. Im übrigen sei der Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 auch in der planmäßigen Beurteilung des Antragsteller zum 30. September 1995 berücksichtigt worden. Der Beurteilungsbeitrag könne auch nicht als Sonderbeurteilung gewertet werden. Eine Sonderbeurteilung werde nur auf Anforderung der in Nr. 206 ZDv 20/6 genannten Stellen erstellt. Ein Anspruch des Soldaten auf Erstellung einer Beurteilung, gleichgültig aus welchem Anlaß, bestehe überhaupt nicht. Soweit der Antragsteller das Zustandekommen und die Wertungen früherer Beurteilungen rüge, sei dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 4.94, die Akte des BMVg - P II 5 - 483/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Haupt teile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1.

Der Antrag, die planmäßige Beurteilung vom 21. Juli 1993 aufzuheben und durch den Beurteilungsbeitrag vom Oktober 1994 zu ersetzen, ist unzulässig, weil der Bescheid des BMVg vom 21. Juni 1995 nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden kann.

Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist der Antrag des Antragstellers vom 26. Mai 1995, mit dem er die Aufhebung seiner planmäßigen Beurteilung und deren Ersetzung durch den Beurteilungsbeitrag erstrebt.

Auch wenn der Antragsteller die Beurteilung vom 21. Juli 1993 nicht mit einem zulässigen Rechtsbehelf innerhalb der Frist des § 6 Abs. 1 WBO angefochten hat, war die personalbearbeitende Stelle, hier der BMVg - P V 5 (3) - verpflichtet, die Beurteilung auf Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler hin zu überprüfen und gegebenenfalls zu entscheiden, ob die Beurteilung aufzuheben, zu berichtigen oder zu ergänzen oder ob von einer dieser Maßnahmen abzusehen war (vgl. Nr. 901 ZDv 20/6). Diese Überprüfung durch die personalbearbeitende Stelle erfolgt im Rahmen der Dienstaufsicht von Amts wegen, nachdem nach Abschluß des Beurteilungsverfahrens (vgl. Nr. 907 a, ZDv 20/6) die Beurteilung von dem Vorgesetzten, der zuletzt Stellung genommen hat, vorgelegt worden ist (vgl. Nr. 1302 b. ZDv 20/6); sie kann aber auch - wiederholt - später auf Anregung etwa durch eine Gegenvorstellung oder wie hier durch einen entsprechenden Antrag des Beurteilten durchgeführt werden.

Der Bescheid des BMVg vom 21. Juni 1995 ist somit als Mitteilung über die Behandlung eines Begehrens im Dienstaufsichtsweg anzusehen. Abweichendes ergibt sich aus dem Inhalt des Bescheides nicht. Daß der BMVg gegen seinen Bescheid einen Rechtsbehelf als zulässig erachtet und sich auch nicht ausdrücklich auf die Bestandskraft der Beurteilung berufen hat, ändert nicht die Rechtsnatur seines Bescheides. Eine Berufung auf die Bestandskraft einer Beurteilung kann - da die dienstaufsichtliche Prüfung ohnehin unabhängig von der Bestandskraft stattzufinden hat - dann in Betracht kommen, wenn der Soldat auf Grund besonderer Umstände (vgl. § 51 VwVfG) ein "Wiederaufgreifen" der Beurteilung selbst, d.h. des Beurteilungvorgangs bzw. des Beurteilungsverfahrens, in das die personalbearbeitende Stelle in dieser Funktion nicht integriert ist, bei dem hierfür zuständigen Vorgesetzten beantragt und dieser ohne Sachprüfung einen "Zweitbescheid" ablehnt (vgl. hierzu Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 66.73 - <BVerwGE 46, 251>). Bei dem Antrag vom 26. Mai 1995 handelt es sich jedoch nicht um ein solches Begehren nach Wiederaufgreifen des Beurteilungsverfahrens.

Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergehen, sind der gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen. Die dienstaufsichtliche Prüfung obliegt dem Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient nicht der Wahrung der Rechte des Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der das Ergebnis derartiger Überprüfung eröffnende Bescheid enthält demgemäß als solcher dem Soldaten gegenüber keine anfechtbare "dienstliche Maßnahme" im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1, § 21 WBO (ständige Rechtsprechung: Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 44.78 - <BVerwGE 63, 189>, vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 12.85 - <NZWehrr 1986, 123> und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 25.93 -). Der gegen ihn gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig. Durch die Gewährung befristeter Beschwerdemöglichkeiten gegen truppendienstliche Maßnahmen (§ 17 Abs. 3 WBO), zu denen eine Beurteilung gehört, und die Eröffnung des Rechtswegs, wenn die entsprechenden Fristen eingehalten worden sind, ist dem Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG und dem von § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO erfaßten Recht des § 34 Satz 1 SG Genüge geleistet (vgl. Beschluß vom 6. Februar 1979 a.a.O.).

Im übrigen hätte auch ein auf ein "Wiederaufgreifen" gerichtetes Begehren keinen Erfolg gehabt. Ein derartiger Anspruch auf Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Beurteilungsverfahrens würde voraussetzen, daß sich die der Beurteilung zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Antragstellers geändert hätte oder neue Beweismittel vorlägen, mit denen der Antragsteller solche Tatsachen belegen könnte, die er nicht bereits bei einer fristgerechten Anfechtung hätte geltend machen können, soweit diese nicht ohnehin als neuer Beschwerdeanlaß (§ 6 WBO) eine unmittelbare Anfechtung der Beurteilung rechtfertigen könnten (vgl. Beschluß vom 1. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 1.91 -). Hierzu enthält der Sachverhalt nichts, was einen Anspruch auslösen könnte, erneut sachlich zu prüfen, ob die Beurteilung des Antragstellers vom 21. Juli 1993 nachträglich aufgehoben werden müßte. Dem Antragsteller war seit der Eröffnung der Beurteilung am 22. Juli 1993 bekannt, daß "hauptsächliche Beurteilungsgrundlage" neben täglichen persönlichen Kontakten zwischen ihm und dem Beurteilenden sowie Arbeitsergebnissen auch ein Beurteilungsbeitrag des Kdr MAD-Gruppe ... war. Wenn er der Auffassung war, dieser frühere Vorgesetzte sei ihm gegenüber befangen gewesen und dessen Beurteilungsbeitrag hätte aus diesem Grund nicht als eine hauptsächliche Beurteilungsgrundlage verwendet werden dürfen, hätte er seine Rechte innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 6 WBO geltend machen können und müssen. Hierbei wäre auch zu überprüfen gewesen, ob der Beurteilende, der Leiter MAD-Stelle ..., den Beurteilungsbeitrag ungeprüft übernommen hat, obwohl der Kdr MAD-Gruppe ... bei der Erstellung des Beurteilungsbeitrages möglicherweise befangen gewesen war (vgl. Beschluß vom 18. Juli 1979 - BVerwG 1 WB 105.78 -). So wenig eine nachträgliche Erkenntnis und Aussage des Beurteilenden, dem Beurteilungsbeitrag eines anderen früheren Vorgesetzten ein zu hohes Gewicht beigemessen zu haben und mit der Beurteilung dem "wahren Charakter (sic. des Antragstellers) nicht gerecht" geworden zu sein, seine Beurteilung sei zu streng ausgefallen, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats einen neuen Beschwerdeanlaß im Sinne des § 6 WBO darstellt (vgl. Beschlüsse vom 28. November 1989 - BVerwG 1 WB 63.89-, vom 5. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 61.89 - und vom 27. Juli 1993 - BVerwG 1 U/B 97.92 -), so wenig sind es Gründe, die ein Wiederaufgreifen des Beurteilungsverfahrens rechtfertigen könnten (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1993 a.a.O.). Es handelt sich nämlich bei solchen Aussagen um die rein subjektiven Einschätzungen der vergebenen Beurteilungswertungen, die ohnehin nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegen (§ 1 Abs. 3 WBO). Der Senat hat darüber hinaus auch bereits entschieden, daß der Beurteilende keinen Anspruch darauf hat, daß die personalbearbeitende Stelle eine von ihm erstellte Beurteilung nachträglich aufhebt, wenn er sie später für falsch erachtet (vgl. Beschluß vom 9. April 1991 - BVerwG 1 WB 175.90 - <NZWehrr 1991, 159>).

2.

Soweit der Antragsteller - hilfsweise - die Verpflichtung des BMVg beantragt, den Beurteilungsbeitrag des damaligen Leiters der MAD-Stelle ... vom Oktober 1994 - zusätzlich - als Sonderbeurteilung in seine - des Antragstellers - Personalakten aufzunehmen, kann offenbleiben, ob der Antrag schon deshalb unzulässig ist, weil er in dieser Form nicht Gegenstand des Antrages vom 26. Mai 1995 war (vgl. Beschluß vom 27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - <BVerwGE 53, 321 [325]>), denn der Antrag wäre in jedem Fall offensichtlich unbegründet. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden (vgl. Beschlüsse vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 13.93 - und vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB 2.95 -), daß nach der insoweit rechtlich bedenkenfreien Regelung in Nr. 206 ZDv 20/6 eine Sonderbeurteilung nur auf Anforderung der darin genannten personalbearbeitenden Stelle oder anderer ausdrücklich genannter Stellen herbeigeführt wird und deshalb ein Anspruch des Soldaten auf Erstellung einer Sonderbeurteilung und damit auch auf Aufnahme in seine Personalakten, gleichgültig aus welchem Anlaß, nicht besteht. Hieran ist festzuhalten. Wenn einem Vorschlag des beurteilenden Vorgesetzten an die personalbearbeitende Stelle, eine Sonderbeurteilung anzufordern (Nr. 206 a) Abs. 2 ZDv 20/6), nicht entsprochen wird, werden hierdurch Rechte des zu Beurteilenden nicht berührt. Im übrigen käme eine Sonderbeurteilung sachlich u.a. nur in Betracht, wenn eine Personalmaßnahme anstünde, die eine Beurteilung zwischen den für planmäßige Beurteilungen vorgesehenen zeitlichen Abständen notwendig erscheinen ließe (Nr. 206a ZDv 20/6). Daß ein solcher Fall gegeben wäre, hat der Antragsteller nicht vorgetragen.

Nach alledem ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.