Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.03.1995, Az.: BVerwG 1 WB 2.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2001. Er wird als leichter Transporthubschrauberführeroffizier in der leichten Heeresfliegertransportstaffel ... in N. verwendet. Am 7. Dezember 1994 wurde er mit Planstelleneinweisung zum 1. Oktober 1994 zum Hauptmann befördert.

Ab 6. April 1989 war er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr im Flugdienst eingesetzt. Ab 26. April 1989 war er vorübergehend, vom 10. Oktober 1989 bis 17. Februar 1991 dauernd nicht wehrfliegerverwendungsfähig. Bei einer Heilkur in Prien im Herbst 1989 erfuhr er, daß bei ihm der Verdacht einer Borrelieninfektion durch Zeckenbiß bestehe. Dieser Verdacht wurde anschließend auf Grund einer Blutuntersuchung durch ein Institut in Köln bestätigt. Im Juli 1990 ließ der Antragsteller seine seit 1984 festgestellten Herzrhythmusstörungen medizinisch abklären. Es stellte sich heraus, daß es sich um eine Störung im Erregungszentrum des Herzens ohne gesundheitliche Einschränkung handelte. Seit 18. Februar 1991 ist er wieder wehrfliegerverwendungsfähig, obwohl die Herzrhythmusstörungen weiter festzustellen sind.

Die ursprüngliche Fassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum 31. März 1989 wurde auf Grund von Gegenvorstellungen des Antragstellers durch den nächsthöheren Vorgesetzten aufgehoben. Die Neufassung wurde dem Antragsteller am 17. März 1989 eröffnet. Sie ergab nach teilweiser Abänderung durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 3,66. In der freien Beschreibung hatte es in der ursprünglichen Fassung unter "Durchsetzungsvermögen" geheißen: "Gelegentlich festzustellender Mangel an Schwung und Entschlossenheit mag häufigen Erkrankungen zuzuschreiben sein". Dieser Satz war in der Neufassung nicht mehr enthalten, nachdem er in der Aufhebungsverfügung als nicht gerechtfertigt bezeichnet worden war. Gegen die Neufassung erhob der Antragsteller erneut, aber ohne Erfolg, Gegenvorstellungen. Die planmäßige Beurteilung zum 31. März 1991, die dem Antragsteller am 28. Februar 1991 eröffnet wurde, ergab nach teilweiser Abänderung durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 3,60. Unter "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" ist darauf hingewiesen, daß der Antragsteller seit dem 6. April 1989 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr wehrfliegerverwendungsfähig ist. In der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten heißt es, der Antragsteller habe "aufgrund längerer gesundheitlicher Auflagen die körperlichen Anforderungen an seinen Dienstposten im Beurteilungszeitraum nur kurzfristig erfüllen" können. In einer - erfolglosen - Gegenvorstellung vom 11. März 1991 trug der Antragsteller vor, er habe eine Lyme-Erkrankung als Folge eines Zeckenbisses erlitten; die ärztliche Klärung seiner Herzrhythmusstörungen habe die vorherige Ausheilung der Borrelieninfektion vorausgesetzt. Die planmäßige Beurteilung zum 31. März 1993, die dem Antragsteller am 27. Januar 1993 eröffnet wurde, ergab in der gebundenen Beschreibung einen Durchschnitt von 3,0.

Gegen die planmäßigen Beurteilungen 1989, 1991 und 1993 erhob der Antragsteller keine Beschwerde.

Mit Schreiben vom 7. Juli 1994 beantragte er die Erstellung einer Sonderbeurteilung.

Zur Begründung trug er vor:

Er habe im Frühjahr 1988 durch Zeckenbiß eine Lyme-Borreliose-Erkrankung erlitten, die zunächst als solche nicht erkannt und deshalb auch nicht gezielt behandelt worden sei. Diese Erkrankung, die sich bis zum dritten Stadium entwickelt habe, habe seine Neigungen zu Herzrhythmusstörungen so verstärkt, daß es zu dauernder Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit gekommen sei. Erst im Herbst 1989 sei die Krankheit erkannt und nach endgültiger Abklärung gezielt behandelt worden. Von einer Ausheilung könne erst ab 1992 ausgegangen werden. Seine Vorgesetzten hätten so viel wie nichts von seiner Erkrankung und davon gewußt, daß dies seine Leistungsfähigkeit beeinträchtigt habe. Das habe sich negativ auf die planmäßigen Beurteilungen 1989, 1991 und 1993 ausgewirkt. Deshalb stelle er den Antrag, diese Beurteilungen nicht mehr als Bewertungsgrundlage zu verwenden, sondern eine Sonderbeurteilung als Grundlage für die Punktvergabe zur Erreichung seines Laufbahnziels herbeizuführen.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 1994 lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 5 - diesen Antrag ab. Die Beurteilungen 1989, 1991 und 1993 seien bestandskräftig. Eine Änderung der Sachlage zugunsten des Soldaten, die die Voraussetzung für eine nochmalige sachliche Überprüfung wäre, sei nicht erkennbar. Die Erstellung einer Sonderbeurteilung erübrige sich unter diesen Umständen.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 1994 (beim BMVg am 31. Oktober 1994 eingegangen) hat der Antragsteller gegen diesen ihm am 17. Oktober 1994 zugestellten Bescheid "Einspruch" eingelegt. Auf Anfrage hat er dem BMVg in einem Telefongespräch erklärt, daß dieser "Einspruch" trotz seiner zwischenzeitlichen Beförderung aufrechterhalten werde und als Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - behandelt werden solle.

Der BMVg hat den Vorgang mit Schreiben vom 22. Dezember 1994 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 8. Februar 1995 dem Senat gegenüber erklärt, daß er eine gerichtliche Entscheidung wünsche.

Der Antragsteller hat in dem Schreiben vom 26. Oktober 1994 ausgeführt:

Sein Antrag vom 7. Juli 1994 stelle "die Rechtmäßigkeit der Beurteilungserstellung" nicht in Frage, sondern zeige nur auf, daß die Beurteilungen gegen den Grundsatz der "Bedeutung der Beurteilung" im Sinne von Kapitel 1 der ZDv 20/6 verstießen. Dies werde im Bescheid vom 4. Oktober 1994 verkannt. Die Sachlage habe sich durch die Aufklärung der damals nicht bekannten Borrelieninfektion und deren Auswirkungen zu seinen Gunsten geändert. Einen förmlichen Antrag hat er nicht formuliert.

Der BMVg beantragt,

Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen der Verfahren, die zu den drei bestandskräftigen Beurteilungen geführt hätten, lägen nicht vor, weil der Antragsteller seine stärkeren Herzrhythmusstörungen seit Januar 1988 und die Zeckenbißinfektion seit seiner Heilkur im Jahre 1989 gekannt habe und dadurch bedingte Einschränkungen seiner Leistungsfähigkeit durch fristgerechte Beschwerden hätte geltend machen können. Die genaue Diagnose der Krankheit und deren mögliche - im übrigen auch jetzt nicht zweifelsfreie - Ursächlichkeit für die Krankheitserscheinungen beim Antragsteller seien dafür nicht notwendig gewesen. Für die Anforderung einer Sonderbeurteilung fehlten die Voraussetzungen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 809/94 - sowie, die Personalakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Das dafür erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist durch die Beförderung des Antragstellers zum Hauptmann nicht weggefallen, weil die Beurteilungen in dessen verbleibender Dienstzeit - und auch in einem an deren Ende anschließenden Reservedienstverhältnis - weiterhin von Bedeutung sein können.

Der Antrag ist aber nicht begründet.

Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller damit die Aufhebung der planmäßigen Beurteilungen 1989, 1991 und 1993 im Wege des Wiederaufgreifens der jeweiligen Verfahren oder lediglich die Herbeiführung einer Sonderbeurteilung anstrebt, damit diese bei künftigen Auswahlentscheidungen an die Stelle der formal weiterbestehenden planmäßigen Beurteilungen trete.

Die drei planmäßigen Beurteilungen sind dadurch bestandskräftig geworden, daß sie als truppendienstliche Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (vgl. Beschluß vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5]>) unbeschadet von § 1 Abs. 3 WBO innerhalb der gesetzlichen Frist (§ 6 Abs. 1 WBO) nicht auf dem in der Wehrbeschwerdeordnung vorgesehenen Weg angefochten worden sind. Darauf ist ohne Einfluß, daß sie nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen waren. Die Beschwerdefrist ist dadurch nicht nach § 7 Abs. 2 WBO hinausgeschoben worden. Allerdings heißt es in § 7 Abs. 2 WBO, als unabwendbarer Zufall, der an einer Einhaltung der Frist hindere, sei es auch anzusehen, wenn eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben sei. Dies gilt indessen nach der Rechtsprechung des Senats nur für die Fälle, in denen eine Rechtsbehelfsbelehrung vorgeschrieben ist. Für Erstmaßnahmen im truppendienstlichen Bereich trifft dies - abgesehen von Erstentscheidungen des BMVg, durch die Anträge abgelehnt werden - nicht zu (Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47.73, 75.73 - <BVerwGE 46, 251> und vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 - <BVerwGE 46, 348 [352]>).

Der BMVg hat sich auf die Bestandskraft auch ausdrücklich berufen (vgl. Beschluß vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 20.94 -); er war auch nicht verpflichtet, die Beurteilungsverfahren wiederaufzugreifen.

Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen eines unanfechtbar abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens setzte nach § 51 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) - abgesehen von hier offensichtlich nicht gegebenen Wiederaufnahmegründen in Sinne von § 580 ZPO - voraus, daß sich die zugrundeliegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat oder neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden. Es kann dahinstehen, ob die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes im militärischen Bereich anwendbar sind oder ob für ein Wiederaufgreifen truppendienstlicher Verfahren die zuvor entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze, die durch § 51 VwVfG im wesentlichen kodifiziert worden sind, weitergelten (eine Frage, die der Senat bisher stets offen gelassen hat; vgl. Beschlüsse vom 16. August 1978 - BVerwG 1 WB 112.78 - <BVerwGE 63, 110 [114]>, vom 12. März 1980 - BVerwG 1 WB 58.79 - und vom 9. Dezember 1982 - BVerwG 1 WB 5.82 -); denn eine nachträgliche Änderung der Sachlage liegt nicht vor. Fest steht nämlich, daß dem Antragsteller die bei ihm aufgetretenen Krankheitserscheinungen, die er nunmehr auf die Borrelieninfektion zurückführt, schon im Beurteilungszeitraum 1988/89 nicht verborgen geblieben sind. Er war nicht gehindert, aufgetretene gesundheitliche Beeinträchtigungen bei der Dienstausübung fristgemäß geltend zu machen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob und wie diese medizinisch erklärt werden konnten. Es kam nur darauf an, daß er die Gesundheitsstörungen als solche und ihre Auswirkungen auf die Dienstausübung erkannte - das war der Fall -, nicht aber darauf, daß er eine exakte und wissenschaftlich abgesicherte medizinische Bezeichnung der Krankheit sowie deren Entstehungsursache und Heilungsmöglichkeiten benennen konnte. Davon abgesehen war ihm der Verdacht auf Borrelieninfektion nach seinem eigenen Vortrag seit seiner Heilkur in Jahre 1989 definitiv bekannt, so daß der Geltendmachung der Gesundheitsstörungen auch unter Hinweis auf die wahrscheinliche Krankheitsursache bei einer Beschwerde gegen die Beurteilungen von 1991 und 1993 nichts entgegengestanden hätte.

Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Herbeiführung einer Sonderbeurteilung. Nach der insoweit rechtlich bedenkenfreien Regelung in Nr. 206 ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilung der Soldaten der Bundeswehr" wird eine Sonderbeurteilung nur auf Antrag der darin genannten personalbearbeitenden oder anderen Stellen herbeigeführt. Deshalb besteht ein Anspruch des Soldaten auf Erstellung einer Sonderbeurteilung, gleichgültig aus welchem Anlaß, überhaupt nicht (vgl. Beschluß vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 13.93 -). Im übrigen kommt eine Sonderbeurteilung sachlich nur in Betracht, wenn eine Personalmaßnahme ansteht, die eine Beurteilung zwischen den für planmäßige Beurteilungen vorgesehenen zeitlichen Abständen notwendig erscheinen läßt (Nr. 206 Buchstabe a ZDv 20/6), wenn eine Sonderbeurteilung in einem Disziplinarverfahren angefordert wird (Nr. 206 Buchstabe b ZDv 20/6) oder wenn eine Sonderbeurteilung neben einer Laufbahnbeurteilung im Hinblick auf die Zulassung zu einer anderen Laufbahn oder die Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten geboten erscheint (Nr. 206 Buchstabe c in Verbindung mit Nr. 208 Buchstabe d ZDv 20/6). Keiner dieser Fälle, der der personalführenden Stelle hätte Anlaß geben können, die Anforderung einer Sonderbeurteilung in Erwägung zu ziehen, ist hier gegeben.

Deshalb ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.