Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 18.07.1979, Az.: BVerwG 1 WB 105/78

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat und war in der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis zum 30. September 1977 zunächst als S 3-Offizier und dann als Chef der Stabs- und Versorgungskompanie des Fernmeldebataillons (FmBtl) ... in E. eingesetzt. Zum 30. September 1977 wurde er vom Kommandeur des FmBtl ... planmäßig beurteilt. Auf seine Beschwerde hin wurde die Beurteilung vom Kommandeur des Fernmelderegiments (FmRgt) ... mit Entscheidung vom 6. Oktober 1977 wegen Befangenheit des beurteilenden Bataillonskommandeurs aufgehoben, weil nicht auszuschließen gewesen sei, daß durch vorangegangene Vorkommnisse eine gewisse Voreingenommenheit des Kommandeurs bestanden habe.

Der Antragsteller wurde daraufhin von dem Kommandeur des FmRgt ... als nächsthöherem Vorgesetzten am 15. November 1977 erneut planmäßig beurteilt. Diese Beurteilung lautete, wie bereits die aufgehobene Beurteilung des Bataillonskommandeurs, in der zusammenfassenden Wertung auf "6 D" und wurde dem Antragsteller am 25. November 1977 eröffnet. In der vorhergehenden Beurteilung war der Antragsteller mit "3 C" beurteilt worden. Mit Schreiben vom 30. November 1977 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 6/Fm - legte der Antragsteller gegen die Beurteilung vom 15. November 1977 Beschwerde ein. Das Schreiben ist am 1. Dezember 1977 beim BMVg eingegangen. Zur Begründung machte der Antragsteller geltend, der ihn beurteilende Regimentskommandeur, Oberst Sch., habe ihn während seiner zweijährigen Dienstzeit im FmBtl ... kein einziges Mal in seiner jeweiligen Dienststellung gesehen. Der Beurteilende sei im wesentlichen auf die Beiträge des vom Regimentskommandeur für befangen erklärten Bataillonskommandeurs angewiesen gewesen. Im übrigen enthalte die Beurteilung in der freien Beschreibung ungünstige Behauptungen tatsächlicher Art, zu denen er nicht gehört worden sei. Er beantragte daher, die Beurteilung aufzuheben und seinen jetzigen Kommandeur, den Kommandeur des FmBtl ..., zu beauftragen, ihn nach angemessener Beobachtungszeit erneut zu beurteilen.

Der BMVg leitete die Beschwerde am 6. Januar 1978 an den für die Entscheidung zuständigen Befehlshaber Territorialkommando Nord (TerrKdoN) weiter, bei dem sie am 10. Januar 1978 einging.

Der Befehlshaber TerrKdoN wies die Beschwerde mit Bescheid vom 9. März 1978 als unbegründet zurück, soweit der Antragsteller geltend gemacht hat, der Kommandeur FmRgt ... habe gegen die Bestimmungen der ZDv 20/6 verstoßen, indem er bei seiner Beurteilung Beiträge Dritter, insbesondere des Kommandeurs FmBtl ..., verwendet habe, dessen Beurteilung er wegen Befangenheit aufgehoben habe. Die Beschwerde sei unzulässig, soweit der Antragsteller behauptet habe, der Beurteilende habe gegen grundlegende Bestimmungen des Beurteilungsverfahrens verstoßen, indem er ihn beurteilt habe, ohne ihn ein einziges Mal in seiner Dienstzeit im FmBtl ... gesehen zu haben.

Gegen den ihm am 10. März 1978 zugestellten Beschwerdebescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 16. März 1978, eingegangen beim Inspekteur des Heeres (InspH) am 17. März 1978, weitere Beschwerde ein und beantragte unter Wiederholung seines bisherigen Beschwerdevorbringens, die angefochtene Beurteilung aufzuheben und seinem jetzigen Kommandeur aufzugeben, ihn innerhalb einer angemessenen Zeit erneut zu beurteilen.

Der InspH wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 16. Mai 1978 als unzulässig zurück, weil die Beschwerde vom 30. November 1977 nicht fristgerecht bei dem für die Entscheidung zuständigen Vorgesetzten, dem Befehlshaber TerrKdoN, eingegangen sei. Durch die Einlegung der Beschwerde beim BMVg sei die Frist nicht gewahrt worden. Ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO habe nicht vorgelegen, denn der Antragsteller habe als Kompaniechef wissen müssen, bei wem die Beschwerde einzulegen gewesen wäre.

Gegen die ihm am 24. Mai 1978 ausgehändigte Entscheidung des InspH beantragte der Antragsteller mit einem am 5. Juni 1978 bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Kommandeur des Fm-Btl ..., eingegangenen Schreiben vom 4. Juni 1978 die gerichtliche Entscheidung. Zur Begründung seines Antrags trägt er vor, die mit seiner Beschwerde vom 30. November 1977 angefochtene Beurteilung habe keine Rechtsmittelbelehrung enthalten; es sei auch keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden. Wenn auch die Zweiwochenfrist des § 7 Abs. 1 WBO am 9. Dezember 1977 abgelaufen sei, so müsse doch die Tatsache, daß keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden sei, nach § 7 Abs. 2 WBO als ein unabwendbarer Zufall angesehen werden. Abgesehen davon habe aber auch das TerrKdoN in der Sache selbst entschieden. Die am 26. August 1977 vom Kommandeur FmBtl ... erstellte Beurteilung, die in der zusammenfassenden Wertung auf "6 D" gelautet habe, sei auf seine Beschwerde hin durch den Kommandeur des FmRgt ... am 6. Oktober 1977 aufgehoben worden. Die daraufhin vom Kommandeur des FmRgt ... als nächsthöherem Disziplinarvorgesetzten erstellte neue Beurteilung vom 15. November 1977 habe wiederum auf "6 D" gelautet. Diese Beurteilung sei auf gelegentliche Kontakte zum Antragsteller und auf Beiträge des Kommandeurs FmBtl ... gestützt worden. Tatsächlich habe ihn der beurteilende Kommandeur nur ein einziges Mal in seiner nebenamtlichen Tätigkeit als Sportoffizier, nicht ein einziges Mal aber in seiner Dienststellung gesehen. Die Beurteilung sei mithin allein auf Fremdbeiträge zurückzuführen. Dies widerspreche den Bestimmungen der ZDv 20/6. Aus diesen werde deutlich, daß nur der höchstpersönliche Eindruck und nicht der durch Dritte vermittelte Eindruck Grundlage einer Beurteilung sein könne. Daran ändere auch die Nr. 138 Abs. 1 der ZDv 20/6 nichts; auch der danach vorgesehene nächsthöhere Vorgesetzte habe sich an dieselben Beurteilungskriterien zu halten, wie der Vorgesetzte selbst. Nach Nr. 153 der ZDv habe sich der Beurteilende möglichst umfassende Erkenntnisse über den zu Beurteilenden durch eigene Beobachtungen im persönlichen Kontakt zu verschaffen. Der Beurteilende habe sich aber ausschließlich auf die Beurteilungsbeiträge des Kommandeurs FmBtl ... abgestützt, dessen Beurteilung er selbst wegen Befangenheit aufgehoben habe. Die Beurteilungsbeiträge dürften nicht in die Beurteilung des nächsthöheren Vorgesetzten Eingang finden.

Bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens beantragt der Antragsteller

Der InspH bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, der zulässige Antrag sei unbegründet, weil die Beschwerde verspätet eingelegt worden sei. Ein möglicher Irrtum des Antragstellers über die Zuständigkeit für die Beschwerdeentscheidung gehe ausschließlich zu seinen Lasten. Daß die Beschwerde nicht unmittelbar nach ihrem Eingang im Bundesministerium der Verteidigung an das zuständige TerrKdoN weitergeleitet worden sei, führe nicht dazu, daß die Beschwerde als fristgerecht eingelegt angesehen werden müsse. Der Antragsteller habe die Beschwerde nicht aus unverschuldeter Unkenntnis über die Zuständigkeit unmittelbar beim BMVg eingelegt. Unabhängig davon erscheine es auch zweifelhaft, ob die Weitergabe der Beschwerdeschrift an das TerrKdoN innerhalb der Beschwerdefrist möglich gewesen wäre. Der Antrag sei aber auch sachlich unbegründet, denn die angefochtene Beurteilung weise keine Mängel auf, die ihre Aufhebung erfordern würden. Aus dem Beschwerdevorgang ergebe sich, daß sich der Kommandeur des FmRgt ... am 21. September 1977, also noch innerhalb des Beurteilungszeitraums, eingehend mit dem Antragsteller über dessen dienstliche Tätigkeit und ihre Bewertung unterhalten habe. Unter diesen Umständen könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Regimentskommandeur den Antragsteller nicht gekannt habe. Die Beurteilung enthalte schließlich auch keine ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art, die dem Beschwerdeführer nach § 29 Abs. 1 Satz 1 SG hätten eröffnet werden müssen. Bei den vom Antragsteller beanstandeten Formulierungen handele es sich vielmehr um Werturteile, zu denen er nicht vorher anzuhören gewesen sei.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten sowie auf die Beschwerdebescheide des Befehlshabers TerrKdoN und des InspH Bezug genommen.

II

Der in rechter Form und Frist gestellte Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Der Antragsteller hat seine gegen die ihm am 25. November 1977 eröffnete Beurteilung gerichtete Beschwerde vom 30. November 1977 dem BMVg - P III 6/Fm - zugeleitet, wo sie am 1. Dezember 1977 einging. Dieser hat sie am 6. Januar 1978 an den für die Entscheidung zuständigen Befehlshaber TerrKdoN weitergeleitet, wo sie am 10. Januar 1978 einlief. Damit war die Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 WBO zwar an sich abgelaufen. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei truppendienstlichen Erstmaßnahmen, als welche auch eine Beurteilung anzusehen ist, nicht vorgesehen (vgl. NZWehrr 1975, 108). Die Wehrbeschwerdeordnung enthält allerdings in § 5 Abs. 3 eine Vorschrift, der zufolge der nächste Disziplinarvorgesetzte, sofern er nicht selbst zur Entscheidung berufen ist, verpflichtet ist, die bei ihm eingelegte Beschwerde unverzüglich und unmittelbar der zuständigen Stelle zuzuleiten. Entsprechendes gilt in Anbetracht der Fürsorgepflicht des § 10 Abs. 3 SG auch für alle anderen Vorgesetzten in vergleichbarer Lage (vgl. BVerwG Beschluß vom 31. März 1976 - 1 WB 96/75). Diese Verpflichtung obliegt dem Vorgesetzten unabhängig davon, ob der Untergebene bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte wissen müssen, bei wem die Beschwerde einzulegen gewesen wäre oder nicht, denn im Rahmen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht muß der Vorgesetzte unabhängig von dem dem Soldaten selbst zumutbaren Verhalten stets bemüht sein, den Soldaten vor Nachteilen zu bewahren.

Die Beschwerde vom 30. November 1977 war am 1. Dezember 1977 beim BMVg eingegangen und am 2. Dezember dem zuständigen Referat P III 6 zugeleitet worden. Aus dem Inhalt des Schreibens ergab sich eindeutig, daß der Antragsteller gegen die ihm am 25. November 1977 eröffnete planmäßige Beurteilung vom 15. November 1977 Beschwerde einlegen wollte. Unter diesen Umständen hätte es möglich sein können und müssen, die Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Frist, also bis zum 9. Dezember 1977 an das TerrKdoN weiterzuleiten. Daß sich dies rein technisch hätte durchführen lassen, ergibt sich schon daraus, daß auch das Schreiben vom 6. Januar 1978, mit dem der BMVg schließlich die Beschwerde dem TerrKdoN zugeleitet hat, am 10. Januar 1977, also nach vier Tagen, beim TerrKdoN in Einlauf kam. Gründe, die einer sofortigen Weiterleitung entgegenstanden, sind nicht ersichtlich. Da die Einhaltung der Frist somit möglich gewesen wäre, stellt sich die Fristversäumnis als außerhalb des Einwirkungsbereichs des Antragstellers liegendes Ereignis dar. Die Beschwerde hätte daher nicht mit dem Hinweis auf die Fristversäumnis zurückgewiesen werden dürfen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dem InspH nicht ohne hin die Zurückweisung der weiteren Beschwerde unter Hinweis auf die vermeintliche Fristversäumnis versagt war, nachdem der Befehlshaber TerrKdoN bei der Entscheidung über die Beschwerde sich auf die Versäumung der Frist nicht berufen hatte (vgl. BVerwG Beschluß vom 20. Dezember 1978 - 1 WB 61/78 mit weiteren Hinweisen).

2.

Der Antrag ist aber von der Sache her unbegründet.

Als Maßnahme, die Gegenstand eines Antrages aus §§ 17, 21 WBO sein kann, ist auch eine dienstliche Beurteilung anzusehen. Zwar findet nach § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen nicht statt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schließt dies aber nicht aus, daß der Soldat sich über die Verletzung solcher Rechte beschweren kann, die ihm in bezug auf seine Beurteilung förmlich eingeräumt sind. Es ist daher unter anderem gerichtlich überprüfbar, ob der Beurteilende bei der Bewertung den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe außer acht gelassen oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Weiter steht zur gerichtlichen Kontrolle, ob der Vorgesetzte gegen die Zuständigkeitsvorschriften, sonstige Beurteilungsgrundlagen, gegen das Anhörungsgebot, die Eröffnungspflicht und das Benachteiligungsverbot verstoßen hat oder Ob er in der Abgabe seines Urteils befangen war. Die Vorschriften der ZDv 20/6 über Beschwerden gegen Beurteilungen stimmen mit diesen Grundsätzen überein. Einer gerichtlichen Kontrolle entzogen ist sonach nur das eigentliche in der Beurteilung enthaltene Werturteil, soweit dies den Ausdruck einer vom Gericht nicht nachvollziehbaren Einschätzung des Betroffenen durch den Beurteilenden enthält; auch insofern findet eine Prüfung jedoch dahin statt, ob diese Einschätzung auf sachlichen Erwägungen und zulässig verwerteten Erkenntnissen beruht (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. Februar 1978 - 1 WB 74/77).

Beurteilungen sind aufzuheben, wenn sie gegen Beurteilungsbestimmungen verstoßen (Nr. 169 der ZDv 20/6). Nach Nr. 138 a.a.O. hat der nächsthöhere Vorgesetzte die Beurteilung abzugeben, wenn begründete Zweifel an der Unbefangenheit des zunächst zuständigen Vorgesetzten bestehen. Hat der zunächst zuständige Vorgesetzte trotz solcher Zweifel eine Beurteilung erstellt, so ist sie damit als gegen die Beurteilungsbestimmungen verstoßend aufzuheben. Der Kommandeur des FmRgt ... hat demgemäß die zunächst vom Kommandeur des FmBtl ... erstellte Terminbeurteilung zum 30. September 1977 aufgehoben. Er hat dabei nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Kommandeur des FmBtl ... tatsächlich voreingenommen gewesen sei, sondern vielmehr nach der Begründung seines die Beurteilung aufhebenden Bescheids vom 6. Oktober 1977 zum Ausdruck gebracht, daß eine gewisse unterschwellige Voreingenommenheit des Bataillonskommandeurs nicht auszuschließen gewesen sei, obwohl sich dieser bemüht habe, den Antragsteller unbefangen und gerecht zu bewerten. Es sollte damit lediglich vermieden werden, daß der Antragsteller den - aus seiner Sicht berechtigten - Eindruck hatte, eine ausreichend objektive Beurteilung sei nicht gewährleistet.

Der Antragsteller hat nicht geltend gemacht, der Kommandeur des FmRgt ... sei seinerseits befangen und räumt damit ein, daß dieser über die für eine Beurteilung erforderliche Unabhängigkeit und Objektivität verfügt. Der Antragsteller rügt lediglich, daß der ihn beurteilende Regimentskommandeur ihn bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit niemals gesehen habe und sich bei der Beurteilung im wesentlichen auf Beiträge des Kommandeurs des FmBtl ... gestützt hat, dessen Beurteilung er wegen einer nicht auszuschließenden Befangenheit aufgehoben hat. Daß der Kommandeur des FmRgt ... sich bei der Beurteilung u.a. auf die Beiträge des Bataillonskommandeurs gestützt hat, ist nicht zu beanstanden. Nach Nr. 153 der ZDv 20/6 hat sich der beurteilende Vorgesetzte möglichst umfassende Erkenntnisse über den zu Beurteilenden durch eigene Beobachtungen im persönlichen Kontakt oder aber auch anhand von Arbeitsergebnissen und durch Beiträge Dritter zu verschaffen. Der Beurteilende soll den zu beurteilenden Soldaten überdies möglichst in persönlicher Aussprache kennenlernen. Diese Bestimmung gibt damit einen Anhaltspunkt dafür, auf welche Weise sich der Vorgesetzte seine Erkenntnisse verschaffen soll, und bestimmt, daß er sich, soweit ihm dies möglich ist, umfassende Erkenntnisse über den beurteilenden Soldaten zu verschaffen hat. Welche Möglichkeiten der einzelne beurteilende Vorgesetzte hat, um sich Erkenntnisse über den von ihm zu beurteilenden Soldaten zu verschaffen, hängt von den jeweiligen Gegebenheiten ab. Ein zur Beurteilung berufener höherer Vorgesetzter wird in erheblich stärkerem Umfang auf Beiträge direkter Vorgesetzter angewiesen sein und zurückgreifen müssen als der regelmäßig für die Beurteilung zuständige unmittelbare Vorgesetzte. Der Kommandeur des FmRgt ... hat vor Aufhebung der Beurteilung des Bataillonskommandeurs und vor Erstellung seiner eigenen Beurteilung am 21. September 1977 den Antragsteller zu seinem damaligen Beschwerdevorbringen gehört. Daraus ist zu entnehmen, daß sich der Beurteilende bemüht hat, sich im Rahmen des ihm Möglichen selbst ein Urteil über den Antragsteller zu bilden. Es lag in seinem pflichtgemäßen Ermessen, wieweit er auf Grund seiner Überprüfung und seines eigenen Urteils über den Antragsteller gewillt war, Beiträge des Kommandeurs des FmBtl ... in seine Bewertung des Antragstellers zu übernehmen. Gründe dafür, daß diese Einschätzung durch den Kommandeur des FmRgt ... nicht auf sachlichen Erwägungen beruhen, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen.

Ein Vorgesetzter darf allerdings den Beurteilungsbeitrag eines anderen Vorgesetzten, gegen den aus der Sicht des zu Beurteilenden die Besorgnis der Befangenheit begründet erscheint, nicht ungeprüft seiner Beurteilung zugrunde legen, sondern nur dann und insoweit, als er sich auf Grund eigener sorgfältiger Prüfung ein Bild davon gemacht hat, ob und inwieweit der Beurteilungsbeitrag den zu Beurteilenden zutreffend beurteilt. Denn andernfalls würden die gleichen Gründe, die zu einer Aufhebung der Erstbeurteilung wegen Befangenheit geführt haben, auch mit Erfolg gegen die Beurteilung durch den nächsthöheren Vorgesetzten durchgreifen. Im vorliegenden Fall ist indes der Beurteilungsbeitrag des Bataillonskommandeurs nicht ungeprüft übernommen worden. Der Kommandeur des FmRgt ... hat glaubhaft angegeben, daß er die Beiträge des Bataillonskommandeurs geprüft und sich auch auf anderem Wege ein Bild über den Antragsteller gemacht hat. In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 1978 hat er vorgetragen, daß er auch aus Gesprächen mit dem stellvertretenden Bataillonskommandeur und anläßlich von Übungen Erkenntnisse über den Antragsteller gewonnen hat, die ihm eine Überprüfung der Beurteilungsbeiträge des Bataillonskommandeurs und eine eigene Wertung ermöglicht haben. Der Kommandeur des FmRgt ... hat damit bei seiner Beurteilung weder gegen Beurteilungsbestimmungen verstoßen, noch hat er allgemein gültige Wertmaßstäbe außer acht gelassen oder sachfremde Erwägungen angestellt. Das in der Beurteilung liegende Werturteil selbst entzieht sich einer Überprüfung durch den Senat.

Schließlich enthält auch die Beurteilung keine ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art, die dem Antragsteller nach § 29 Abs. 1 Satz 1 SG hätten eröffnet werden müssen. Die Formulierung,

"Schnell begreifend verfügt Hptm H. über ein eigenständiges Denkvermögen. Klug kombinierend bildet er sich sein nicht immer treffsicheres Urteil, das er gewandt und schlagfertig, zielstrebig vertritt."

enthält keine Tatsachenbehauptung, sondern nur ein Werturteil über sein Denkvermögen und seine Beurteilungsfähigkeit und ist damit nicht anhörungspflichtig (vgl. Nr. 154 Buchstabe d der ZDv 20/6); sie unterliegt nach § 1 Abs. 3 WBO nicht der Beschwerde und damit der Überprüfung durch den Senat.

Der Antrag ist nach alledem als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.