I.

Der Kläger begehrt, wegen Unentbehrlichkeit in einem landwirtschaftlichen Betrieb vom Grundwehrdienst zurückgestellt zu werden.

Er ist am 23. Mai 1951 geboren. Am 1. Oktober 1971 übernahm er pachtweise den elterlichen landwirtschaftlichen Betrieb mit den eigenen, 3 ha umfassenden Grundstücken der Eltern, während 9 ha Land von den Eltern gepachtet sind. Auf dem Hof werden Milchkühe (sechs), Jungvieh (sieben) und Mastschweine (sechs) gehalten. Der Kläger arbeitet in einer Baumschule in Wahlsburg Ortsteil Lippoldsberg und verdient monatlich rund 700 DM netto. Er ist Gärtnergehilfe. Den landwirtschaftlichen Betrieb besorgt er nebenberuflich. Der Vater des Klägers (65) ist kränklich. Er hilft im landwirtschaftlichen Betrieb und arbeitet außerdem täglich von 8.00 Uhr bis 10.00 Uhr in dem örtlichen Lagerhaus bei der Warenausgabe mit. Dort verdient er 200 DM monatlich. Außerdem erhält er seit der Verpachtung seines Betriebes an den Kläger 350 DM Rente. Die Mutter des Klägers hat ein Beinleiden.

Mit Bescheid vom 15. November 1971 wurde der Kläger als tauglich gemustert und für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt. Der Musterungsausschuß lehnte zugleich den Zurückstellungsantrag des Klägers ab und bemerkte dazu, bei einer heimatnahen Einberufung sei er nicht mehr an der Arbeit in dem landwirtschaftlichen Betrieb gehindert, als durch seine hauptberufliche Tätigkeit in der Baumschule. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Musterungsbescheid des Musterungsausschusses vom 15. November 1971 und den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 17. Mai 1972 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Es könne dahingestellt bleiben, ob wegen der zugesagten heimatnahen Einberufung die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 Wehrpflichtgesetz vorlägen. Eine allgemeine Voraussetzung für eine Zurückstellung im Sinne dieser Vorschrift sei es, daß sich die Lage des Wehrpflichtigen infolge der Zurückstellung verbessere. Das sei im Falle des Klägers nicht zu erreichen. Er habe weder vorgetragen noch sei nach den Umständen zu erwarten, daß eine andere Person für ihn die in dem landwirtschaftlichen Betrieb anfallenden Arbeiten verrichten könne. Es sei auch nicht damit zu rechnen, daß seine Eltern nach einer Zurückstellung des Klägers mehr als jetzt in dem landwirtschaftlichen Betrieb helfen könnten. Ersatzkräfte seien auf dem Arbeitsmarkt nicht zu erlangen. Der Betrieb werfe außerdem nicht genügend ab, um eine Ersatzkraft bezahlen zu können. Die Heiratsabsicht des Klägers sei zu unbestimmt, als daß sie berücksichtigt werden könne. Die Vorschrift in § 5 Abs. 3 zweite Alternative Wehrpflichtgesetzüber die Leistung des verkürzten Grundwehrdienstes sei inzwischen aufgehoben.

Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht nachträglich zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt, das angefochtene Urteil, den Musterungsbescheid des Musterungsausschusses vom 15. November 1971 und den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer vom 17. Mai 1972 aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Er führt dazu aus: Das angefochtene Urteil weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 1972 - BVerwG VIII C 54.71 - (BVerwGE 40, 127) ab. Nach dieser Entscheidung komme es nicht mehr darauf an, ob sich feststellen lasse, daß sich die Lage durch die Zurückstellung bessern werde. Weiter beanstandet der Kläger, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, ob durch eine heimatnahe Einberufung und großzügige Gewährung von Sonderurlaub die durch seine Einberufung herbeigeführte Härte ausgeglichen werde. Er verneint diese Frage.

Die Beklagte beantragt,

II.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage des Klägers (§ 42 Abs. 1, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gegen den Musterungsbescheid vom 15. November 1971 als unbegründet abgewiesen. An ihr hält der Kläger im Revisionsverfahren fest. Zwar bittet er neben der Aufhebung des Musterungsbescheids und des Widerspruchsbescheids um eine erneute Bescheidung. Das ist jedoch nicht als Sachantrag zu verstehen, sondern als Erläuterung der Folgen, die die Aufhebung der angefochtenen Bescheide nach sich zieht (§ 88 VwGO). Nach den bisher getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts kann die Abweisung der Klage jedoch nicht aufrechterhalten bleiben. Es läßt sich nach diesen Feststellungen weder bejahen noch verneinen, daß die Klage erfolglos ist.

Der Kläger ficht den Musterungsbescheid nur mit Zurückstellungsgründen an, er beruft sich auf seine Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen landwirtschaftlichen Betriebes, den er von seinen Eltern gepachtet hat. Die Tauglichkeit ist nicht mehr im Streit. Ob die Anfechtungsklage begründet ist, richtet sich nach der bei Abschluß des Musterungsverfahrens gegebenen Sach- und Rechtslage, von der aus prognostisch die am nächstmöglichen Einberufungszeitpunkt herrschenden Verhältnisse zugrunde zu legen sind (Urteile vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 49.72-, vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 113.72 - und vom 28. November 1973 - BVerwG VIII C 49.73 -). Maßgebend ist hier die im August 1972 herrschende Sach- und Rechtslage, weil das Musterungsverfahren mit der Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 19. August 1972 abschloß. Damals galt das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der durch das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Bei der Prognose ist auf die Verhältnisse am 1. Oktober 1972 abzustellen, weil zu diesem Zeitpunkt frühestens der Kläger zum Wehrdienst hätte einberufen werden können.

Nach diesem Maßstab lag gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG eine die Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst ermöglichende besondere Härte vor, wenn der Kläger für die Erhaltung und Fortführung dieses landwirtschaftlichen Betriebes unentbehrlich war. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts durfte die Prüfung dieser Voraussetzungen nicht mit der Erwägung abgelehnt werden, die Lage des Klägers bessere sich durch die Zurückstellung nicht. Denn die Lage des Klägers verbessert sich durch seine Zurückstellung in jedem Falle. Solange er vom Wehrdienst zurückgestellt ist, kann er seinen landwirtschaftlichen Betrieb aufrechterhalten. Das Verwaltungsgericht hat mit dieser Erwägung jedoch weiter angenommen, eine Zurückstellung sei nur dann möglich, wenn durch die Zurückstellung der geltend gemachte Härtegrund innerhalb der Zeitgrenze des § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG behoben werden könne. Diese der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegende Auffassung hat der erkennende Senat seit Inkrafttreten des Achten Änderungsgesetzes für die Anwendung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG aufgegeben. Das ist in BVerwGE 40, 127 begründet und in den Urteilen vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - und vom 9. Juli 1973 - BVerwG VIII C 28.73 - auch für die Anwendung des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher, ersatzdienstrechtlicher und anderer Vorschriften vom 29. Juli 1972 (BGBl. I S. 1321) aufrechterhalten. Diese Beurteilung gilt auch im vorliegenden Fall. Sie beruht darauf, daß das Achte Änderungsgesetz die zuvor gegebene Aushilfe des verkürzten Grundwehrdienstes in § 5 Abs. 3 zweite Alternative WPflG beseitigt hat, und geht davon aus, daß dem Wehrpflichtigen die Chance gegeben werden muß, eine ungünstige Prognose zu wenden. Es ist unerheblich, daß die neue Rechtsprechung an Fällen der isolierten Zurückstellung entwickelt wurde, die mit der Verpflichtungsklage verfolgt wurde. Die maßgeblichen Gesichtspunkte sind unabhängig davon, wie sie verfahrensrechtlich durchgesetzt werden müssen. Sie sind materiellrechtlicher Natur.

Es kommt deshalb darauf an, ob die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG vorliegen. Die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst am 1. Oktober 1972 mußte danach eine besondere Härte für ihn bedeuten. Eine unzumutbare Härte brauchte nicht vorzuliegen. Der Kläger war im maßgeblichen Zeitpunkt erst 21 Jahre alt. Die für ihn maßgebliche Zeitgrenze im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG war noch weit entfernt. Sie verlief bei der Vollendung des 25. Lebensjahres.

Das Verwaltungsgericht mußte daher prüfen, ob der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Klägers weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden konnte und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Unentbehrlich war der Kläger nicht, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden konnten (vgl. zuletzt Urteil vom 20. Juni 1973 - BVerwG VIII C 164.72 -). Diese Prüfung hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht unterlassen. Die von ihm getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Prüfung nachzuholen. Denn der Umstand, daß der Kläger nicht mit seiner wesentlichen Arbeitskraft in dem Betrieb tätig ist, schließt seine Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG nicht aus (Urteil vom 9. Juli 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = BWV 1972, 281 = NJW 1972, 656]).

Das Verwaltungsgericht hat zwar Feststellungen dazu getroffen, daß für den Kläger keine auf dem Arbeitsmarkt greifbare Ersatzkraft zu finden sei. Das reicht jedoch nicht aus. Ungeklärt ist geblieben, inwieweit die Arbeitskraft des Klägers durch innerbetriebliche Maßnahmen ersetzt werden konnte. Dazu genügt es nicht, daß bei der bisherigen Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie bisher der Wehrpflichtige erfüllen können. Notwendig ist, daß auch tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare Umdispositionen durchgeführt werden. Ferner ist auch dann, wenn eine Möglichkeit nicht besteht, daß die vom Wehrpflichtigen wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können, der Wehrpflichtige nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben unerledigt bleiben können, ohne daß die Existenz des Betriebes gefährdet wird.

So könnten die Dinge hier liegen, weil der Hof nebenberuflich betrieben wird. Die Arbeitskraft des Klägers könnte entbehrlich sein, weil eine Nebenerwerbsstelle eher eingeschränkt werden kann als eine Vollerwerbsstelle. Denkbar ist die Einschränkung der Viehhaltung, die auch eine Einschränkung des Anbaus von Futtermitteln und eine Einschränkung der Stallarbeit mit sich bringt. Ein Nebenerwerbsbetrieb kann auch schneller wieder intensiviert werden als ein Großbetrieb (Urteile vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 180.70 - [Buchholz a.a.O. Nr. 70] und vom 18. April 1973 - BVerwG VIII C 53.72 - [Buchholz a.a.O. Nr. 71]). Ferner könnte die Arbeitskraft des Klägers entbehrlich sein, weil seine Eltern des Rest der Arbeiten verrichten können. Zwar ist sein Vater mangenkrank und seine Mutter beinleidend. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß beide bei einer Einschränkung des Betriebs den Kläger ersetzen können. Dem steht die Verpachtung des Hofes nicht entgegen. Der Vater des Klägers hat bisher immer auf dem Hof mitgearbeitet (vgl. dazu Urteil vom 30. Mai 1973 - BVerwG VIII C 109.71 -). Er ist Pächter des zum Hofe gehörenden Pachtlandes. Den Eltern gehört der Hof. Sie wohnen dort und sie leben von ihm.

Endlich ist auch die Frage zu prüfen, ob und inwieweit eine heimatnahe Einberufung des Klägers es ermöglicht, daß der Kläger auf dem Hof mitarbeitet. Da er nur nebenberuflich auf dem Hof gearbeitet hat, ist diese Möglichkeit nicht generell ausgeschlossen. Es kommt vielmehr auf die Verhältnisse im Einzelfall an (Urteile vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 136.69 - [Buchholz a.a.O. Nr. 57 = BWV 1972, 282] und vom 9. Juli 1973 - BVerwG VIII C 23.73 -). Allerdings setzt das voraus, daß der Kläger tatsächlich heimatnah einberufen wird. Das hat die Musterungsbehörde dem Kläger bisher nicht zugesichert (Urteil vom 28. November 1973 - BVerwG VIII C 59.73 -).

Da alle diese Fragen ungeklärt sind, ist das angefochtene Urteil nicht aus einem anderen Grunde richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Es muß aufgehoben, und die Sache muß an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlußentscheidung vorzubehalten.