Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.07.1973, Az.: BVerwG VIII C 28.73

I.

Der am 18. April 1951 geborene Kläger steht für den Grundwehrdienst zur Verfügung. Sein Vater, der seit 1956 ein Güternahverkehrsunternehmen betreibt, hat in Jahre 1970 zusätzlich auch den Bezirksgüterfernverkehr aufgenommen und dem Kläger, nachdem dieser die hierfür erforderliche Fachprüfung abgelegt hatte, die Geschäftsführung dieses Zweiges des Unternehmens übertragen. Mit Rücksicht auf diese seine Tätigkeit wurde der Kläger wegen Unentbehrlichkeit für den väterlichen Betrieb auf seinen Antrag erstmalig bis zum 31. Dezember 1971 und dann erneut bis zum 31. Dezember 1972 vom Grundwehrdienst zurückgestellt. Am 25. August 1972 wurde der Betrieb des Vaters in der Weise geteilt, daß der Vater lediglich den Nahverkehrszweig behielt, während der Kläger den Fernverkehrszweig mit dem dazugehörigen Spezialtransportfahrzeug für Personenkraftwagen als eigenen Betrieb selbst übernahm.

Mit Bescheid vom 7. November 1972 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger für den 2. Januar 1973 zum Grundwehrdienst ein. Sein Widerspruch, mit dem er seine Unentbehrlichkeit, für seinen Güterfernverkehrsbetrieb geltend machte, wurde zurückgewiesen. Darauf hat der Kläger Klage erhoben mit dem Begehren, den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufzuheben.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen: Er sei für die Erhaltung und Fortführung seines Betriebes unentbehrlich. Die Einstellung einer Ersatzkraft für ihn sei bisher daran gescheitert, daß fach- und sachkundige Schlüsselkräfte an der Eingehung eines kurzfristigen Arbeitsverhältnisses nicht interessiert seien; sie würden auch finanziell für den Betrieb nicht zu verkraften sein. Die Betriebsübernahme durch ihn selbst sei schließlich aus dem Grunde erfolgt, weil sein Vater an einer Kreislauferkrankung leide und dadurch an der Wahrnehmung seiner Aufgaben behindert sei. Sein Güterfernverkehrsunternehmen stecke zur Zeit noch in der Aufbau- und Ausbauphase. Er habe einen Bankkredit von rund 15.000 DM in Anspruch genommen und schulde seinem Vater 30.000 DM für das übernommene Kraftfahrzeug. Bei Stillegung des Betriebes werde er seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen können. Außerdem müsse er nach den gesetzlichen Bestimmungen damit rechnen, daß ihm nach Ablauf von sechs Monaten die Genehmigung für sein Unternehmen entzogen werde. Zudem stehe er zu seinem Auftraggeber in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis, das im Falle einer Ableistung des Grundwehrdienstes erlöschen würde und später möglicherweise nicht mehr werde wieder aufgenommen werden können. Schließlich sei auch sein Vater wegen seiner Krankheit in dem ihm verbliebenen Betriebszweige auf seine, des Klägers, Hilfe ständig angewiesen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne sich auf seine etwaige Unentbehrlichkeit in seinem Gewerbebetriebe nicht berufen. Es sei nicht ersichtlich, daß sich im Falle einer weiteren Zurückstellung die Lage im Hinblick auf seine Entbehrlichkeit in Zukunft bessern würde.

Sie würde sich voraussichtlich sogar verschlechtern. Eine weitere Zurückstellung würde daher nur dann in Betracht kommen, wenn sich die Einberufung als eine unzumutbare Härte darstellen würde. Dies sei aber nicht der Fall.

Der Kläger und sein Vater hätten während der Zeit, in der der Kläger für den Betrieb seines Vaters zurückgestellt gewesen sei, die Schwierigkeiten, die einer Ersetzung des Klägers entgegengestanden hätten, noch vergrößert, indem sie den bisher einheitlichen Betrieb geteilt hätten. Auch hätten sie es unterlassen, den Kläger dadurch entbehrlich zu machen, daß der Vater sich darum bemüht hätte, selbst die fachliche Eignung für den Güterfernverkehr zu erwerben, um den Kläger vertreten zu können. Dann etwa noch verbleibende Schwierigkeiten hätten der Kläger und sein Vater zu vertreten. Sie hätten den Betrieb ausgeweitet und weitere Investitionen vorgenommen zu einem Zeitpunkt, als bekannt gewesen sei, daß der Kläger zum Grundwehrdienst herangestanden habe.

Hiernach müsse der Kläger auch eine vorübergehende Stillegung des Güterfernverkehrs in Kauf nehmen. Daß sie zu einer Entziehung der Konzession führen werde, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht anzunehmen. Das Familienunternehmen als Ganzes würde eine vorübergehende Stillegung des Güterfernverkehrs auch verkraften können.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung formellen und des materiellen Rechts, wiederholt seine Rechtsausführungen aus der Vorinstanz und stellt den Antrag,

hilfsweise,

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Der Kläger rügt mit Recht, daß das angefochtene Urteil dem Bundesrecht nicht entspricht.

Im Streit ist nur die Rechtmäßigkeit des Ein berufungsbescheides vom 7. November 1972. Die auf Bescheidung eines Zurückstellungsantrages des Klägers gerichteten Ausführungen sind als Verteidigung gegen den Einberufungsbescheid zu verstehen.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einberufungsbescheides ist, da in ihm als Gestellungstermin der 2. Januar 1973 festgesetzt ist, nach der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Sach- und Rechtslage zu beurteilen. Demnach ist das Wehrpflichtgesets - WPflG - in der auch jetzt noch maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) zugrunde zu legen. Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG kommt eine Zurückstellung des Klägers vom Grundwehrdienst wegen besonderer Härte dann in Betracht, wenn er für die Erhaltung und Fortführung seines Güterfernverkehrsbetriebes unentbehrlich ist.

In diesem Sinne unentbehrlich ist ein Wehrpflichtiger nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und die Einberufung deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebes führen würde; der Wehrpflichtige ist nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können oder wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Aufgaben infolge der Einberufung letztlich unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet (vgl. das Urteil vom 21. März 1973 - BVerwG VIII C 180.70 -).

Ob der vorliegende Sachverhalt in diesem Sinne die Annahme einer Unentbehrlichkeit des Klägers rechtfertigt, so daß die Voraussetzungen einer besonderen Härte bei ihm zu bejahen wären, hat das Verwaltungsgericht nicht abschließend geprüft. Es hat diese Prüfung unterlassen aus den folgenden Erwägungen: Der Kläger sei wegen Unentbehrlichkeit in dem Betriebe, der damals noch allein seinem Vater gehörte, schon über einen Zeitraum von zwei Jahren zurückgestellt worden, ohne daß dadurch - jedenfalls nach seinem Vortrag - eine Besserung der Lage im Hinblick auf seine Entbehrlichkeit eingetreten sei. Er trage nicht vor, und es sei auch sonst nicht ersichtlich, daß sich die Lage im Falle einer weiteren Zurückstellung bessern würde. Vielmehr zeige der Umstand, daß der Kläger seinen Betrieb ausweiten wolle, daß sich die Situation sogar eher verschlechtern würde. Da auch der Gesundheitszustand seines Vaters nach der Art seiner Leiden sich nicht bessern dürfte, würde eine weitere Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst rechtlich nur dann in Betracht kommen, wenn sich die Einberufung als eine unzumutbare Härte im Sinne von § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG darstellen würde. Dies aber sei nicht der Fall.

Hiermit hat das Verwaltungsgericht bei dem Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen einer Zurückstellung wegen besonderer Härte aus rechtsirrtümlichen Erwägungen verneint. Das erkennende Gericht hat seit dem Urteil BVerwGE 40, 127 in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß es seit der Aufhebung des § 5 Abs. 3 Alternative 2 WPflG durch Art. 1 Nr. 2 des Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) entgegen der früheren Gesetzeslage nicht mehr darauf ankommt, ob der in § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG geregelte Härtegrund vor der Vollendung des 25. (bzw. jetzt des 28.) Lebensjahres des Wehrpflichtigen durch seine Zurückstellung endgültig behoben werden kann. Demgemäß wäre im Falle des Klägers die Frage, ob eine unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG vorliegt, nur dann zu prüfen gewesen, wenn die Vollendung seines 28. Lebensjahres herangenaht wäre und es um die Frage ginge, ob die Überwindung der Zeitgrenze des Absatzes 6 Satz 1 der Vorschrift möglich ist. Dieser Gesichtspunkt aber kam zum vorgesehenen Gestellungszeitpunkt, zu dem sich der Kläger erst im unvollendeten 22. Lebensjahre befand, noch nicht in Betracht.

Ist demnach die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht schon im Ausgangspunkt unzutreffend, so bleibt doch zu prüfen, ob das angefochtene Urteil gleichwohl aus anderen Gründen richtig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO). Dies wäre dann der Fall, wenn bereits der vom Kläger vorgetragene oder vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt die Entbehrlichkeit des Klägers in seinem Gewerbebetriebe ergäbe, oder aber wenn der Kläger sich auf seine etwaige Unentbehrlichkeit aus Rechtsgründen nicht berufen konnte.

Das Verwaltungsgericht geht von dem Fall aus, daß das Güterfernverkehrsunternehmen während des Wehrdienstes des Klägers nicht weitergeführt werden kann und der Kläger daher mit dessen vorübergehender Stillegung rechnen muß. Es hält ein solches Ergebnis jedoch für tragbar, zumal das Familienunternehmen seit seiner Gründung bis zum Jahre 1970, demnach 14 Jahre lang, ohne den Güterfernverkehrszweig betrieben worden sei. Demgegenüber hat der Kläger geltend gemacht, daß im Falle einer solchen Stillegung seines Betriebes die Behörde sich im öffentlichen Interesse genötigt sehen werde, ihm gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 5 des Güterkraftverkehrsgesetzes, jetzt geltend in der Fassung vom 22. Dezember 1969 (BGBl. 1970 I S. 2) mit Änderungen, die Genehmigung für den Güterfernverkehr zu entziehen; hierdurch würde seine wirtschaftliche Existenz vernichtet werden. Das Verwaltungsgericht hat jedoch aus tatsächlichen Gründen die Gefahr einer Entziehung der Genehmigung verneint; eine solche Entziehung sei nach den dem Berichterstatter fernmündlich erteilten Auskünften der Dienststelle des Regierungspräsidenten nicht zu erwarten.

Gegen diese Feststellung des Verwaltungsgerichts wendet der Kläger sich mit der Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem er vorträgt: Eine solche Auskunft hätte, bezogen auf den konkreten Fall, schriftlich eingeholt werden müssen. Es bestehe die Möglichkeit, daß bei der telefonischen - ihrem Inhalt nach für die Prozeßbeteiligten unkontrollierbaren - Anfrage die Genehmigungsbehörde die Bedeutung und Auswirkung des anstehenden Fragenkomplexes, insbesondere in bezug auf den konkreten Fall, nicht in vollem Umfang erkannt habe.

Diese Rüge geht fehl. Im Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht sind laut der Sitzungsniederschrift Aktennotizen des Berichterstatters verlesen worden, aus denen sich ergab, daß der zuständige Dezernent beim Regierungspräsidenten auf Befragen fernmündlich Erklärungen, etwa des Inhalts abgegeben habe, der Kläger könne sich während seines Wehrdienstes durch eine sachkundige Person vertreten lassen, und eine Zurücknahme der Genehmigung wegen seines Wehrdienstes sei nicht zu erwarten. Dieser Vorgang ergibt nicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers. Der Kläger hätte sich gegen diese Art der Sachaufklärung im Verhandlungstermin wehren und hätte entsprechende Anträge stellen müssen. Er hat statt dessen zur Sache verhandelt und muß daher die diesbezüglichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gegen sich gelten lassen, die zu dem Ergebnis kommen, die Gefahr einer Entziehung der Genehmigung sei nicht anzunehmen. Im übrigen ist dem Verwaltungsgericht auch darin zuzustimmen, daß eine solche Gefahr als zukünftiges Ungewisses Ereignis bei der Prüfung des Vorliegens einer besonderen Härte nicht hätte berücksichtigt werden können (vgl. BVerwGE 18, 62;  40, 1) [BVerwG 02.03.1972 - VIII C 20/70].

Der Kläger trägt aber weiterhin vor, daß er im Falle einer zeitweiligen Stillegung seines Betriebes seine Geschäftsverbindung mit seinem einzigen (oder doch maßgebenden) Auftraggeber - und zwar möglicherweise für immer - einbüßen würde und außerdem eine erhebliche Konventionalstrafe würde zahlen müssen. Würde diese Folge für den Kläger, der in seinem Güterfernverkehrsbetriebe nur über einen Spezialtransporter für Personenkraftwagen verfügt, welcher naturgemäß für einen sehr beschränkten Kreis von Aufträgen und Auftraggebern in Frage kommt, in der Tat ernstlich drohen, so ließe sich das Vorliegen einer besonderen Härte möglicherweise nicht verneinen. Mit diesem Vorbringen des Klägers hat das Verwaltungsgericht sich jedoch nicht auseinandergesetzt. Es bedarf insoweit, falls es hierauf ankommen sollte, einer Klärung durch die Tatsacheninstanz.

Es kommt indessen auf die ernstliche Möglichkeit eines Verlustes der Geschäftsverbindungen dann nicht an, wenn der Kläger wegen eigenen oder seines Vaters früheren Verhaltens die Folgen einer solchen besonderen Härte auf sich nehmen müßte. Soweit dabei das Verwaltungsgericht meint, dem Zurückstellungsbegehren des Klägers entgegenhalten zu können, daß der Betriebszweig Güterfernverkehr als Gegenstand des Güterkraftverkehrsunternehmens seines Vaters erst nach der am 8. September 1970 erfolgten Musterung des Klägers, nämlich am 14. Oktober 1970, aufgenommen worden sei, ist ihm allerdings nicht zu folgen. Denn erstens hatte der Kläger schon vor seiner Musterung, nämlich am 23. April 1970, die Prüfung zum Nachweis der fachlichen Eignung und der Sachkunde zur Führung eines Güterfernverkehrsunternehmens abgelegt und hatte sein Vater bereits im Juni 1970 den Antrag auf Erteilung der Genehmigung für den Güterfernverkehr gestellt. Und zweitens ist, wie das erkennende Gericht entschieden hat (vgl. Urteil vom 26. November 1970 - BVerwG VIII C 143.69 -, insoweit in BVerwGE 36, 327 nicht abgedruckt), der Wehrpflichtige auch nach seiner Musterung nicht daran gehindert, im Rahmen seiner allgemeinen Handlungsfreiheit für seinen persönlichen Bereich Entscheidungen zu treffen, die bei ihrer Ausführung entweder sofort oder nach einer gewissen zeitlichen Entwicklung zu einem Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG führen. Das Verhalten des Klägers und seines Vaters während der Zeit jedoch, zu der der Kläger für den Betrieb seines Vaters bereits vom Wehrdienst zurückgestellt war, unterliegt strengeren Maßstäben. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts (vgl. BVerwGE 34, 273) kann der Wehrpflichtige sich nicht mit Erfolg auf einen Zurückstellungsgrund berufen, den er unter rechtsmißbräuchlicher Ausnutzung einer ihm aus anderem Grund eingeräumten Zurückstellungsfrist selbst herbeigeführt hat.

Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines solchen Sachverhalts angenommen. Der Kläger habe, wahrend er - bis zum 31. Dezember 1972 - für den Betrieb seines Vaters vom Wehrdienst zurückgestellt gewesen sei, ohne sachliche Notwendigkeit Handlungen vorgenommen, durch die hinsichtlich der Möglichkeit, für ihn einen Vertreter zu finden, zusätzliche Schwierigkeiten entstanden seien. Die bewußte Erschwerung der angestrebten Ersetzung des Klägers für die Zeit seines Wehrdienstes sieht das Verwaltungsgericht darin, daß der Kläger am 25. August 1972 den Güterfernverkehrszweig des Unternehmens seines Vaters, den er bisher als Geschäftsführer geleitet hatte, selbst als eigenen Betrieb übernommen hat, und zwar unter Inanspruchnahme eines Bankkredits von 15.000 DM und unter Übernahme von Schuldverpflichtungen gegenüber seinem Vater in Höhe von 30.000 DM. Sind in diesen Maßnahmen des Klägers in der Tat Handlungen zu sehen, durch die er seine Ersetzung durch andere Personen bewußt erschwert hat, so ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, daß der Kläger sich auf die hierdurch herbeigeführte besondere Härte nicht würde berufen können.

Demgegenüber hat der Kläger behauptet, durch die Ausweitung des Betriebes sowie auch durch die Abspaltung des Güterfernverkehrsbetriebes von dem väterlichen Unternehmen habe infolge der dadurch bewirkten Festigung der finanziellen Grundlage die Beschaffung einer Ersatzkraft eher erleichtert werden können. Insoweit greift die Verfahrensrüge des Klägers durch, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht unterlassen, die Richtigkeit dieser seiner Darstellung durch Einholung der Auskunft einer sachkundigen Stelle aufzuklären. Wird aber diese Darstellung des Klägers durch die durchzuführende Beweisaufnahme nicht bestätigt, so kommt es für die Frage der Rechtsmißbräuchlichkeit entscheidend darauf an, aus welchen Gründen und zu welchem Zwecke die Trennung der beiden Zweige des väterlichen Unternehmens erfolgt ist, ob sie aus betrieblichen Gründen sachlich geboten war oder ob nicht etwa die Absicht, eine Einberufung des Klägers zum Wehrdienst zu erschweren, für diese Maßnahme ursächlich gewesen ist.

Ferner hat das Verwaltungsgericht dem Begehren des Klägers auf Zurückstellung entgegengehalten, der Kläger und sein Vater hätten sich insofern nicht hinreichend um einen Ersatz für den Kläger bemüht, als der Vater es unterlassen habe, selbst die fachliche Eignung für den Güterfernverkehr zu erwerben, um in Abwesenheit des Klägers auch dessen Betrieb führen zu können. Hierzu rügt der Kläger mit Recht, daß das Verwaltungsgericht hätte aufklären müssen, ob der Vater angesichts seiner vom Kläger behaupteten und vom Verwaltungsgericht als zutreffend unterstellten Krankheit überhaupt in der Lage gewesen wäre, diesen Anforderungen zu genügen.

Da demnach auf Grund des vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalts die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides nicht abschließend beurteilt werden kann, war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen zu treffen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.