Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.11.1970, Az.: BVerwG VIII C 143.69

Aufhebung des Musterungsbescheids; Örtliche Zuständigkeit der Kreiswehrersatzämter für so genannte Gastmusterungen; Zuständigkeit des Fachministers für den Erlass von Verwaltungsvorschriften im Rahmen bundeseigener Verwaltung; Heranziehung von gedienten Wehrpflichtigen; Erläuterung des Begriffs "Gastmusterung"

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
26.11.1970
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 143.69
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1970, 14474
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Schleswig - 23.02.1967 - AZ: 5 A 81/66

Fundstellen

  • BVerwGE 36, 327 - 334
  • BWV 1971, 163
  • DÖV 1971, 317-319 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1)

    Für die Musterung ist grundsätzlich das Kreiswehrersatzamt örtlich zuständig, in dessen Bereich der Wehrpflichtige seinen ständigen Aufenthalt hat. Ausnahmsweise geht die örtliche Zuständigkeit auf das Kreiswehrersatzamt des nur vorübergehenden Aufenthaltes des Wehrpflichtigen über.

  2. 2)

    Für den Erlaß von Verwaltungsvorschriften über die örtliche Zuständigkeit der Wehrersatzbehörden ist der Bundesminister der Verteidigung zuständig.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 1970
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring, die Bundesrichter Maetzel, Dr. Raschke und Dr. Korbmacher sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 23. Februar 1967 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger begehrt die Aufhebung des Musterungsbescheids und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids. Am 7. März 1962 meldete er sich bei der Meldebehörde seiner Wohnsitzgemeinde L. im Landkreis D. nach B. ab. Nachdem dem Kreiswehrersatzamt Göttingen der Hinweis zugegangen war, der Kläger habe sich nur wenige Monate in B. aufgehalten, sei aber seit fast zwei Jahren wieder zurück, beantwortete er die Anfrage des Kreiswehrersatzamtes nach seinem Aufenthalt und seiner Beschäftigung in B. dahin, er nehme derzeit an einem Meisterkursus in Heide/Holstein teil und werde nach dessen Beendigung wieder nach B. gehen, um dort eine Tätigkeit aufzunehmen. Aufgrund des "Amtshilfeersuchens" des Kreiswehrersatzamtes Göttingen wurde der Kläger am 3. November 1965 vor dem Musterungsausschuß des Kreiswehrersatzamtes Heide "in Amtshilfe für das Kreiswehrersatzamt Göttingen" gemustert. Er wurde für tauglich befunden, der Ersatzreserve I zugewiesen und für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt.

2

Mit dem Widerspruch gegen den Musterungsbescheid machte der Kläger geltend, er sei zu Unrecht als tauglich eingestuft werden; er bitte ferner um Zurückstellung vom Wehrdienst, weil er für seinen im Januar 1966 in Lindau eröffneten Betrieb einer Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt unentbehrlich sei. Die. Musterungskammer bei der damaligen Wehrbezirksverwaltung Flensburg wies den Widerspruch durch Bescheid vom 15. April 1966 zurück. Aufgrund der im Widerspruchsverfahren erhobenen ärztlichen Gutachten stehe fest, daß der Kläger wehrdiensttauglich sei. Da er mit seiner Heranziehung zum Wehrdienst habe rechnen müssen, könne er sich nicht mit Erfolg auf den von ihm in Kenntnis seiner bevorstehenden Einberufung geschaffener. Zurückstellungsgrund berufen.

3

Die hierauf beim Verwaltungsgericht erhobene Klage hatte keinen Erfolg. Das klagabweisende Urteil ist im wesentlichen wie folgt begründet:

4

Zu Unrecht rüge der Kläger, die Musterungskammer Flensburg sei unzuständig gewesen. Die sogenannte Gastmusterung sei nach dem allgemeinen Grundsatz des Art. 35 des Grundgesetzes im Wege der Amtshilfe zulässig. Trete dabei die ersuchte Behörde selbständig handelnd auf, so sei das Rechtsmittel nicht gegen die ersuchende, sondern die ersuchte Behörde zu richten. Da der Musterungsausschuß beim Kreiswehrersatzamt Heide selbständig die Musterungsentscheidung getroffen habe, folge daraus für das Widerspruchsverfahren die Zuständigkeit der Musterungskammer bei der Wehrbezirksverwaltung Flensburg. Für die geleistete Amtshilfe sei ein wichtiger Grund gegeben gewesen, weil der Kläger den Wehrbehörden gegenüber erklärt habe, er halte sich vorübergehend in Heide auf. Unter diesen Umständen habe das Kreiswehrersatzamt Göttingen rechtmäßig und sachgerecht gehandelt, wenn es sich der Amtshilfe des Kreiswehrersatzamtes Heide bedient habe. Auf den von ihm geltend gemachten Zurückstellungsgrund einer Unentbehrlichkeit für seinen Gewerbebetrieb könne er sich nicht mit Erfolg berufen. Er sei in Kenntnis seiner Pflicht, Grundwehrdienst leisten zu müssen, wirtschaftliche Risiken eingegangen, die er selbst zu vertreten habe, und zwar um so mehr, als er selbst den Irrtum der Wehrbehörden hervorgerufen habe, er habe in den Jahren zwischen 1962 bis 1965 seinen Hauptwohnsitz in B. gehabt.

5

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision. Er rügt die Verletzung des materiellen Bundesrechts und verfolgt seinen Klagantrag weiter.

6

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

7

II.

Die Revision des Klägers muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht führen.

8

Keinen Einfluß auf die Entscheidung hat der Umstand, daß der Kläger im Laufe des Rechtsstreits das 25. Lebensjahr vollendet hat und deshalb gemäß § 5 Abs. 1 des Wehrpflichtgesetzes -WpflG-, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), nicht mehr zum vollen Grundwehrdienst herangezogen werden kann, für den er im angefochtenen Musterungsbescheid zur Verfügung gestellt worden ist. Dieser Bescheid ist dadurch nicht gegenstandslos geworden. Er bildet vielmehr die Grundlage für die Einberufung des Klägers auch zu jedem anderen Wehrdienst. Das ergibt sich aus § 21 WpflG, der die Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger zu jeder Art von Wehrdienst vom Vorliegen eines vollziehbaren Musterungsbescheids abhängig macht. Dabei ist davon auszugehen, daß die Verfügbarkeitserklärung für den vollen Grundwehrdienst die Verfügbarkeit für andere Wehrdienstarten einschließt. Seine Erledigung findet der die volle Verfügbarkeit aussprechende Musterungsbescheid deshalb erst dann, wenn der Wehrpflichtige gemäß § 21 WpflG "in Ausführung des Musterungsbescheids zum Wehrdienst einberufen" worden ist und für zukünftige Einberufungen der Vorschrift des § 23 WpflG über die Heranziehung von gedienten Wehrpflichtigen unterliegt (vgl. Urteil vom 27. Februar 1969 - BVerwG VIII C 44.67 - und vom 11. Juni 1970 - BVerwG VIII C 21.70 -).

9

Im Ergebnis zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß mit dem Musterungsausschuß beim Kreiswehrersatzamt Heide und mit der Musterungskammer bei der damaligen Wehrbezirksverwaltung Flensburg die für die Musterungsentscheidung seinerzeit zuständigen Stellen gehandelt haben.

10

Das Wehrpflichtgesetz enthält keine abschließende Regelung über die örtliche Zuständigkeit der Wehrersatzbehörden und der bei ihnen gebildeten Ausschüsse und Widerspruchskammern. Nach § 14 Abs. 1 WpflG werden die Aufgaben des Wehrersatzwesens mit Ausnahme der Erfassung in bundeseigener Verwaltung durchgeführt. Die örtliche Zuständigkeit der nach dieser Vorschrift zu errichtenden Mittel- und Unterbehörden ist nach Absatz 2 den Grenzen der Länder und ihrer Verwaltungsbezirke anzupassen. Bei den Kreiswehrersatzämtern werden gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 WpflG Musterungsausschüsse gebildet, während gemäß § 32 Abs. 3 Satz 1 WpflG für den Bezirk eines oder mehrerer Kreiswehrersatzämter Musterungskammern bei den Wehrbereichsverwaltungen einzurichten sind.

11

Diese nur allgemeine und nur hinsichtlich der Einrichtung der Wehrersatzbehörden andere organisationsrechtliche Bestimmungen ausschließende gesetzliche Regelung setzt voraus und macht es erforderlich, daß für Einzelfragen der behördlichen Zuständigkeit ergänzende Vorschriften getroffen werden. Da es insoweit an entgegenstehenden gesetzlichen Vorbehalten fehlt und die vom Wehrpflichtgesetz in dieser Hinsicht offengelassenen Fragen auch nicht durch die von der Bundesregierung gemäß §§ 22, 50 Abs. 1 Nr. 6 WpflG erlassene Musterungsverordnung -MustVO- in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) geklärt worden sind, obliegt die notwendige Regelung den dafür zuständigen Stellen der Verwaltung, die insoweit in Ausübung der der Verwaltung zukommenden Organisationsgewalt handeln (vgl. Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, in Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 18 S. 78 ff. [93]; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 250 ff. [266 und 276/277]).

12

In der Tat hat der Bundesminister der Verteidigung mit Erlaß vom 17. August 1965 (VMBl. S. 389), geändert durch Erlaß vom 26. Januar 1968 (VMBl. S. 98), die Organisation und Zuständigkeitsbereiche der Wehrersatzbehörden des näheren festgelegt. Die örtliche Zuständigkeit der Wehrbereichsverwaltungen wird dabei durch die Aufzählung der Amtsbereiche der ihnen unterstellten Kreiswehrersatzämter bezeichnet, während der örtliche Zuständigkeitsbereich der Kreiswehrersatzämter selbst durch die Benennung der Gemeinden und Landkreise geschieht, für die sie zuständig sein sollen.

13

Aus der unmittelbar aus dem Wehrpflichtgesetz folgenden Begrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Kreiswehrersatzämter versteht es sich von selbst, daß es sich bei der Regelung ihrer örtlichen Zuständigkeit nicht um eine allumfassende Zuständigkeit im Sinne der Gebietshoheit, sondern vornehmlich um eine personale, auf die Wehrpflichtigen begrenzte örtliche Zuständigkeit handelt. Damit ist freilich noch nicht gesagt und in dem Erlaß auch nicht ausdrücklich geregelt, welche Wehrpflichtigen im einzelnen der örtlichen Zuständigkeit des jeweiligen Kreiswehrersatzamtes unterliegen, nämlich ob alle im Zuständigkeitsbereich des Kreiswehrersatzamtes - auch nur vorübergehend - befindlichen oder nur diejenigen Wehrpflichtigen, die dort ihren ständigen Aufenthalt haben. Indessen liegt dem Organisationserlaß ebenso wie der Verwaltungspraxis offensichtlich der Gedanke zugrunde, daß der ständige Aufenthalt des Wehrpflichtigen als eines der Anknüpfungsmerkmale für das Entstehen der Wehrpflicht überhaupt (§ 1 WpflG) zugleich auch für die örtliche Zuständigkeit des Kreiswehrersatzamtes bestimmend ist.

14

Dem braucht im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits allerdings nicht für alle Entscheidungen nachgegangen zu werden, die von den Kreiswehrersatzämtern und den bei ihnen eingerichteten Ausschüssen zur Ausführung des Wehrpflichtgesetzes getroffen werden. Denn hinsichtlich der hier allein zur Rede stehenden Musterung werden die genannten organisationsrechtlichen Vorschriften ergänzt durch die "Verwaltungsvorschriften für die Musterung und Einberufung ungedienter Wehrpflichtiger" - Verwaltungsvorschriften - des Bundesministers der Verteidigung vom 25. November 1957 (VMBl. 1957 S. 739, in den hier in Betracht zu ziehenden Bestimmungen nicht geändert durch den nicht veröffentlichten Erlaß vom 26. März 1964). In dem die "Durchführung der Musterung (§ 17)" betreffenden Abschnitt bestimmen die Verwaltungsvorschriften unter Nr. 1 b Satz 1 - dem oben dargelegten Grundsatz entsprechend -, daß "die Wehrpflichtigen ... von dem für den Ort ihres ständigen Aufenthaltes zuständigen Kreiswehrersatzamt zu mustern" sind. Der Begriff der Musterung ist dabei in dem weiten, auch alle Vorbereitungsmaßnahmen umfassenden Sinn des § 17 WpflG verwendet und schließt daher die Tätigkeit der beim Kreiswehrersatzamt gebildeten Musterungsausschüsse nach § 18 WpflG ein.

15

Danach ist zunächst festzustellen, daß sich die Zuständigkeit des Kreiswehrersatzamtes und der für seinen Bereich eingerichteten Musterungsausschüsse für die Musterung auf diejenigen Wehrpflichtigen erstreckt, die in diesem Bereich ihren ständigen Aufenthalt haben. Indessen erfährt dieser Grundsatz Ausnahmen, die ihren ausdrücklichen Niederschlag ebenfalls in den Verwaltungsvorschriften vom 25. November 1957 gefunden haben. Nach Satz 2 und 3 der zuvor bereits herangezogenen Nr. 1 b ist "aus wichtigem Grunde ... die Musterung durch ein anderes Kreiswehrersatzamt zulässig. Dies gilt vor allem, wenn der Wehrpflichtige zur Zeit der Musterung vom Ort seines ständigen Aufenthaltes abwesend ist." Die organisationsrechtliche Bedeutung dieser Regelung liegt darin, daß u.a. für den hier zu entscheidenden Fall der Abwesenheit des Wehrpflichtigen vom Ort seines ständigen Aufenthaltes eine auf die Musterung beschränkte eigene örtliche Zuständigkeit desjenigen Kreiswehrersatzamtes und damit auch des bei ihm errichteten Musterungsausschusses begründet wird, in dessen Bereich der Wehrpflichtige einen nur vorübergehenden Aufenthalt hat. Diese Regelung stimmt im grundsätzlichen überein mit § 2 Abs. 4 bis 6 MustVO, welche Vorschriften für den Fall des Aufenthaltes des Wehrpflichtigen in bestimmten Anstalten unabhängig von dem grundsätzlich als maßgeblich unterstellten ständigen Aufenthalt des Wehrpflichtigen diejenigen Kreiswehrersatzämter als für die Musterung für örtlich zuständig erklären, in deren Bereich die Anstalt liegt (vgl. auch § 3 Abs. 4 MustVO).

16

Allen diesen Zuständigkeitsregelungen ist gemeinsam, daß durch sie der. Besonderheiten des Musterungsverfahrens Rechnung getragen wird, in dessen Rahmen der Wehrpflichtige sich persönlich vorzustellen hat (§ 17 Abs. 3 WpflG), auf seine geistige und körperliche Tauglichkeit eingehend ärztlich zu untersuchen ist (§ 17 Abs. 4 WpflG) und vom Musterungsausschuß gehört werden muß (§ 19 Abs. 3 Satz 2 WpflG). Im Blick auf die danach notwendige Anwesenheit des Wehrpflichtigen beim Musterungsvorgang dient der Übergang der Zuständigkeit vom Kreiswehrersatzamt seines ständigen Aufenthaltes auf das Kreiswehrersatzamt seines vorübergehenden Aufenthaltes nicht nur der Verwaltungsvereinfachung, sondern - vor allem - auch dem Interesse des Wehrpflichtigen selbst.

17

Unter den vorstehend erörterten Gesichtspunkten bedarf der von der Beklagten und in dem angefochtenen Urteil verwendete Begriff der "Gastmusterung" der Erläuterung. Sofern damit eine Musterung bezeichnet wird, die unter den in den Verwaltungsvorschriften oder in der Musterungsverordnung vorgesehenen Voraussetzungen durch das Kreiswehrersatzamt des nur vorübergehenden Aufenthalts des Wehrpflichtigen durchgeführt werden kann, lassen sich Bedenken dagegen nicht erheben. Solche Bedenken muß der verwendete Begriff jedoch hervorrufen, sofern darunter eine Musterung "im Wege der Amtshilfe" im Sinne des Art. 35 GG durch ein an sich örtlich unzuständiges Kreiswehrersatzamt für das in Wirklichkeit zuständige Amt verstanden wird. Dabei kann die Frage offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang das zuständige Kreiswehrersatzamt im Rahmen des Musterungsverfahrens zur Vorbereitung der Musterungsentscheidung des bei ihm gebildeten Musterungsausschusses die Amtshilfe anderer Ämter in einzelnen Hinsichten in Anspruch nehmen kann.

18

Die in diesem Zusammenhang von den Parteien und im angefochtenen Urteil gemachten Ausführungen sind hier entscheidungsunerheblich: Der Musterungsausschuß beim Kreiswehrersatzamt Heide, der den angefochtenen Musterungsbescheid erlassen hat, hat entgegen dem in seinem Bescheid angebrachten Vermerk nicht im Wege der Amtshilfe eine hoheitliche Entscheidung für das Kreiswehrersatzamt Göttingen getroffen, sondern nach Maßgabe der Verwaltungsvorschriften des Bundesministers der Verteidigung in eigener örtlicher Zuständigkeit als der für den vorübergehenden Aufenthalt des Klägers zuständige Ausschuß gehandelt und damit eine eigene Entscheidungsbefugnis wahrgenommen. Darüber, daß dafür die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben waren, herrscht unter den Parteien kein Streit. Aus den insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich, daß der Kläger in dem für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt der Musterungsentscheidung seinen ständigen Aufenthalt zwar im Bereich des Kreiswehrersatzamtes Göttingen hatte, daß er sich aber vorübergehend zur Teilnahme an einem Meisterkursus in Heide im örtlichen Zuständigkeitsbereich des dortigen Kreiswehrersatzamtes aufhielt.

19

Aus der danach für die Musterungsentscheidung gegebenen örtlichen Zuständigkeit des Musterungsausschusses beim Kreiswehrersatzamt Heide folgt für das anschließende Widerspruchsverfahren notwendig die Zuständigkeit der Musterungskammer bei der damaligen Wehrbezirksverwaltung Flensburg als derjenigen Musterungskammer, die im Sinne des § 32 Abs. 2 WpflG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die zur Widerspruchsentscheidung berufene nächsthöhere Behörde war.

20

Für den Erlaß der die dargelegte Zuständigkeitsregelung enthaltenden Verhaltungsvorschriften ist der Bundesminister der Verteidigung seinerseits zuständig. Das ist zu erörtern im Hinblick auf Art. 86 Satz 1 GG, der für die bundeseigene Verwaltung bestimmt, daß, soweit nicht das Gesetz Besonderes vorschreibt, die allgemeinen Verwaltungsvorschriften von der Bundesregierung erlassen werden. Die Aufgaben des Wehrersatzwesens werden mit Ausnahme der Erfassung gemäß Art. 87 b Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit § 14 WpflG in bundeseigener Verwaltung durchgeführt. Da in der zuerst genannten Vorschrift keine Sonderregelungen über die Zuständigkeit zum Erlaß der allgemeinen Verwaltungsvorschriften enthalten sind, bleibt es auch für ihren Anwendungsbereich bei der Regelung des Art. 86 Satz 1 GG.

21

Für diese Verfassungsbestimmung ist die Frage umstritten, ob sie unter dem Begriff "der Bundesregierung" das aus dem Bundeskanzler und aus den Bundesministern kollegial gebildete Verfassungsorgan des Art. 62 GG versteht (so z.B. Maunz in: Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, RdNr. 10 zu Art. 86 GG) oder ob sie davon abweichend mit Diesem Begriff (auch) den einzelnen Fachminister meint (so Herrfahrdt in: Bonner Kommentar, Art. 86 GG Anm. II; insbesondere Böckenförde a.a.O., S. 130 ff. [137]). Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegt zu dieser Frage nicht vor; sie ist in BVerfGE 26, 338 [396] [BVerfG 15.07.1969 - 2 BvF 1/64] ausdrücklich offengelassen worden.

22

Ausgehend von der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts in der genannten Entscheidung, daß dem VIII. Abschnitt des Grundgesetzes, zu dessen Regelungen Art. 86 GG gehört, die sprachliche und begriffliche Schlußredaktion fehlt, vermag sich der erkennende Senat nicht derjenigen Auffassung anzuschließen, die die ausschließliche Zuständigkeit der Bundesregierung aus der Wortfassung des Art. 86 Satz 1 GG in Verbindung mit der gleichen Wortfassung in Art. 62 GG und ihrer dort zweifelsfreien Bedeutung im Sinne des Kollegialorgans herleitet. Anders als die Bestimmungen der Art. 84 und 85 GG betrifft die Regelung des Art. 86 GG nicht das Verhältnis des Bundes zu der. Ländern im Bereich der Verwaltung. Erwägungen, die im Rahmen der Art. 84 und 85 GG unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Eigenständigkeit der Verwaltung der Länder zur Annahme der Zuständigkeit der Bundesregierung als Kollegialorgan führen, haben für die bundeseigene Verwaltung im Sinne des Art. 86 GG deshalb kein Gewicht. Die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift zeigt hingegen, daß die in ihr getroffene Entscheidung für die Zuständigkeit der Bundesregierung im Hinblick auf das Verhältnis von Bundespräsident - Bundesregierung getroffen worden ist und dabei klarstellen sollte, daß für das Bundesverfassungsrecht nicht angeknüpft werde an die für das frühere Reichsrecht nach der Weimarer Reichsverfassung vertretene Auffassung, das Organisationsrecht stehe dem Reichspräsidenten zu (vgl. Verhandlungen des Parlamentarischen Rats - Ausschuß für Zuständigkeitsabgrenzung, Kurzprotokoll der 14. Sitzung, Anlage 1 S. 1/2). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Regelung des Art. 86 GG die Kompetenzverteilung innerhalb der Bundesregierung berührt und eine den Erlaß von Verwaltungsvorschriften ausschließende Einschränkung der den Bundesministern durch Art. 65 Satz 2 GG übertragenen Zuständigkeit zur selbständigen und eigenverantwortlichen Leitung ihres Geschäftsbereichs beinhaltet. Rechtliche Bedenken gegen die Verwaltungsvorschriften des Bundesministers der Verteidigung und die in ihnen geregelte örtliche Zuständigkeitsabgrenzung der Kreiswehrersatzämter beim Musterungsverfahren bestehen demnach nicht.

23

Aus alledem folgt, daß die angefochtene Musterungsentscheidung nicht an den vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmängeln leidet. Gleichwohl ist eine abschließende Entscheidung im Revisionsverfahren nicht möglich. Dem angefochtenen Urteil kann hinsichtlich der rechtlichen Erwägungen nicht gefolgt werden, mit denen es das Vorliegen eines dem Musterungsbescheid entgegenstehenden Zurückstellungsgrundes verneint hat. Der Kläger hatte dazu im Widerspruchsverfahren geltend gemacht, er sei im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG für die Erhaltung und Fortführung seines eigenen Gewerbebetriebes unentbehrlich. Diesem Hinweis kann nicht schon mit der vom Verwaltungsgericht bestätigten rechtlichen Erwägung des Widerspruchsbescheids begegnet werden, der Wehrpflichtige könne sich auf eine besondere Karte der Einberufung nicht berufen, weil er die Gründung eines eigenen Gewerbebetriebes noch vor seiner Einberufung selbst zu vertreten habe.

24

Zur Frage, inwieweit sich der Wehrpflichtige bei der Zurückstellungsentscheidung sein eigenes vorangegangenes Verhalten anrechnen lassen muß, hat der erkennende Senat in seinem Urteil BVerwGE 34, 273 im einzelnen ausgeführt, daß der Wehrpflichtige nach seiner Erfassung oder nach seiner Musterung nicht daran gehindert ist, im Rahmen seiner allgemeinen Handlungsfreiheit für seiner persönlichen Bereich Entscheidungen zu treffen, die bei ihrer Ausführung entweder sofort oder nach einer gewissen zeitlichen Entwicklung zu einem Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 WpflG führen. Aus diesem Grundsatz ist zu entnehmen, daß ein tatsächlich bestehender Zurückstellungsgrund von den Wehrbehörden in der Regel berücksichtigt werden muß und nur dann außer Betracht gelassen werden darf, wenn sich die Berufung des Wehrpflichtigen auf eine Wehrdienstausnahme unter den besonderen Umständen des Einzelfalls als mißbräuchliche Rechtsausübung darstellt.

25

Ob dem Kläger die Gründung seines Gewerbebetriebes mit der Folge der Nichtberücksichtigung eines etwa vorliegenden Zurückstellungsgrundes vorgeworfen werden konnte, bedarf daher der erneuten Entscheidung durch das Verwaltungsgericht. Dabei wird der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen sein, wonach die wirtschaftlichen Schwierigkeiten in seinem Gewerbebetrieb die Folge des von ihm nicht vorhersehbaren Umstandes gewesen seien, daß der Teilhaber seines Unternehmens nach einem Zwangsversteigerungsverfahren als tätiger Mitgesellschafter ausgeschieden sei.

26

Die Sache war danach zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Baring
Maetzel
Dr. Raschke
Dr. Korbmacher
Dr. Kopf