I.

Der Kläger begehrt die Zurückstellung vom Wehrdienst.

Er ist am 3. November 1947 geboren und wurde mit Bescheid vom 20. Oktober 1966 als tauglich gemustert. Seine Mutter, seine Geschwister und er sind Erben des Fleisch- und Wurstwarengroßhandelsbetriebes, der seinem im Jahre 1969 verstorbenen Vater gehört hatte. Aus den Erträgnissen gewinnen er, seine Mutter und sein Bruder ihren Unterhalt. Sie wohnen in dem vom Vater ererbten Haus, in dem auch die Geschäfts- und Lagerräume untergebracht sind. Der Kläger führt das Geschäft und erledigt die Hauptarbeit wie Einkauf, Verkauf, Auslieferung, Kundenbesuche, Kalkulation, Dispositionen. Außerdem bildet er seinen Bruder als kaufmännischen Lehrling im Betrieb aus. Er erhält monatlich 1.150 DM Lohn und 300 DM Spesen. Der Bruder ist am 16. Oktober 1952 geboren. Seine Lehre endet am 31. August 1973. Die Mutter ist stundenweise im Auslieferungslager und als Telefonwache tätig. Die bereits verheiratete Schwester erledigt stundenweise Buchhaltungs- und sonstige Büroarbeiten.

Der Kläger wurde wiederholt von der Wehrdienstleistung zurückgestellt. Letztmals mit Bescheid vom 30. September 1971 stellte ihn das Kreiswehrersatzamt bis zum 31. März 1972 zurück mit dem Hinweis, daß nach § 12 Abs. 6 des Wehrpflichtgesetzes weitere Zurückstellungen nicht mehr erfolgen könnten und dem Kläger nun Gelegenheit gegeben werde, den Betrieb so einzurichten, daß nach Ablauf der Zurückstellungsfrist seine Einberufung möglich werde. Den mit dem, Ziele längerer Zurückstellung eingelegten Widerspruch wies die Wehrbereichsverwaltung zurück.

Dagegen hat der Kläger Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, dem Kläger stehe ein Zurückstellungsgrund nicht zur Seite. Er vollende am 3. November 1972 sein 25. Lebensjahr. Daher sei seine Zurückstellung nach § 12 Abs. 6 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes nur möglich, wenn seine Einberufung zum Grundwehrdienst für ihn eine unzumutbare Härte bedeute. Das sei nicht der Fall. Voraussetzung dafür sei ein über die Wahrscheinlichkeit der Existenzvernichtung hinausgehendes Opfer. Ein solches Opfer habe der Kläger nicht zu erbringen. Die Miterben hätten Vorsorge treffen müssen, daß sie das Geschäft während der Wehrdienstzeit des Klägers ohne dessen Mithilfe fortführen könnten. Sie hätten dafür mehrere Möglichkeiten gehabt. Nicht entscheidend sei, daß nach dem derzeitigen Stand der betrieblichen Verhältnisse eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, daß das Geschäft der Erbengemeinschaft infolge der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers aufgelöst werden müsse, weil niemand in der Firma beschäftigt sei, der den Kläger vertreten könne, und es auch nicht möglich sei, eine Ersatzkraft für ihn zu finden.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, die Bescheide des Kreiswehrersatzamtes vom 30. September 1971 und der Wehrbereichsverwaltung vom 20. Dezember 1971 insoweit aufzuheben, als er nur bis zum 31. März 1972 zurückgestellt worden ist, und die Beklagte zu verpflichten, über den Zurückstellungsantrag des Klägers erneut zu entscheiden. Hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Er rügt die Verletzung des § 12 Abs. 6 des Wehrpflichtgesetzes.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Die bisher getroffenen und für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Tatsachenfeststellungen rechtfertigen die Abweisung der gegen die Ablehnung der weiteren Zurückstellung des Klägers vom Wehrdienst erhobenen Verpflichtungsklage (§ 113 Abs. 4 Satz 2 VwGO) nicht.

Im Streit ist die isolierte Zurückstellung des Klägers. Maßgebend für die Entscheidung sind in einem solchen Fall die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Daher ist das Wehrpflichtgesetz - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) anzuwenden. Nach dem geltenden Revisionsrecht sind die Tatsachenfeststellungen maßgebend, die das Verwaltungsgericht getroffen hat.

Darnach ist - anders, als das Verwaltungsgericht angenommen hat - die Zurückstellung des Klägers möglich, wenn seine Heranziehung zum Wehrdienst für ihn eine besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 4 WPflG). Denn die Zeitgrenze, innerhalb der der Wehrpflichtige zum Grundwehrdienst herangezogen werden kann, ist durch § 5 Abs. 1 Satz 1 WPflG auf die Zeit bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres hinausgeschoben worden. Nach § 12 Abs. 6 Satz 1 WPflG ist eine Zurückstellung wegen besonderer Härte in den dort genannten Fällen, unter die auch der hier zu entscheidende fällt, so lange möglich, wie der Wehrpflichtige noch vor Vollendung des 28. Lebensjahres einberufen werden kann. Der Kläger ist im November 1947 geboren. Er steht jetzt im 26. Lebensjahr. Daher ist eine Zurückstellung möglich, wenn seine Heranziehung zum Wehrdienst für ihn eine besondere Härte bedeutet. Auf eine unzumutbare Härte kommt es nicht an. Diese Rechtslage, die erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils eingetreten ist, ändert jedoch nichts an der Wirksamkeit der Revisionszulassung, die das Verwaltungsgericht darauf gestützt hat, daß die Frage der unzumutbaren Härte in einem Revisionsverfahren geklärt werden könnte.

Nach den getroffenen Feststellungen läßt sich nicht ausschließen, daß dem Kläger ein Zurückstellungsgrund im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG zur Seite steht. Nach dieser Vorschrift liegt eine die Zurückstellung begründende besondere Härte in der Regel vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung eines eigenen oder elterlichen landwirtschaftlichen Betriebes oder Gewerbebetriebes unentbehrlich ist. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats dann der Fall, wenn der Wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Darnach ist ein Wehrpflichtiger nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können. Der erkennende Senat hat in seiner Rechtsprechung dazu ausgeführt (Urteil vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 41.69 - [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 52 = BWV 1972, 281 = NJW 1972, 656] und Urteil vom 25. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 - [Buchholz a.a.O. Nr. 61]), daß das Auffangen des Ausfalls der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen sich nicht darin erschöpfe, daß bei der bisherigen Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie bisher der Wehrpflichtige erfüllen können. Das Merkmal, daß ein Ausfall durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen werden könne, liege erst dann vor, wenn das auch durch - tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare - Umdispositionen seitens des Betriebsinhabers nicht ermöglicht werden könne, z.B. durch Neubestimmung der den einzelnen Arbeitskräften zuzuweisenden Funktionen, Umverteilung der Arbeitsgebiete, Umsetzung der Arbeitskräfte usw. Auch wenn eine Möglichkeit nicht besteht, daß die vom Wehrpflichtigen wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können, ist der Wehrpflichtige dann nicht unentbehrlich, wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Arbeiten infolge der Einberufung unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet (Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 103.71 -).

Der Betrieb, den der Kläger zusammen mit seiner Mutter und seinen Geschwistern geerbt hat, ist ein eigener Gewerbebetrieb des Klägers. Dieser vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung ist beizupflichten. Als Miterbe ist der Kläger Mitinhaber des gesamten Betriebes.

Das Verwaltungsgericht hat ferner angenommen, daß der Betrieb mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Erliegen kommt, wenn der Kläger seinen Wehrdienst leistet. Damit hat es die Existenzgefährdung für den Betrieb bejaht. Indessen ist diese Feststellung nicht widerspruchsfrei getroffen.

Einerseits ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß derzeit niemand in der Firma beschäftigt sei, der den Kläger vertreten könne, und es auch nicht möglich sei, für ihn eine Ersatzkraft zu finden. Andererseits hat das Verwaltungsgericht jedoch in seinen Ausführungen, mit denen es eine unzumutbare Härte abgelehnt hat zugrunde gelegt, daß eine Ersatzkraft mindestens für einen Teil der Funktionen des Klägers hätte gewonnen werden und daß auch der Bruder des Klägers hätte mit dazu beitragen können, die Existenz des Betriebes zu erhalten. Das Verwaltungsgericht ist mit diesen Ausführungen davon ausgegangen, daß derartige Hilfskräfte greifbar gewesen sind. Es hat nichts darüber festgestellt, warum das jetzt anders sein soll, zumal ja der Bruder des Klägers nach wie vor im Betrieb tätig ist. Deshalb ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht geklärt, ob Hilfskräfte greifbar sind, die die Aufgaben des Klägers gegebenenfalls bei anderer Aufgabenverteilung übernehmen können.

Das gilt um so mehr, als das Verwaltungsgericht nicht davon ausgegangen ist, daß Hilfskräfte deshalb nicht zu gewinnen seien, weil sie für den Betrieb wirtschaftlich nicht tragbar seien. Es hat vielmehr ausgeführt, daß der Betrieb die Gewinne und das Gehalt, das er für den Kläger ausgeworfen hat, hätte einsetzen und notfalls Kredite aufnehmen müssen. Darin hat es taugliche Mittel gesehen, eine Ersatzkraft zu gewinnen.

Schließlich ist auch die Frage der möglichen innerbetrieblichen Maßnahmen ungeklärt. Das Verwaltungsgericht hat sich nicht damit befaßt, welche Arbeiten der am 16. Oktober 1952 geborene Bruder des Klägers im Betrieb verrichtet. Es hat sich damit zufriedengegeben, daß er in einem Lehrverhältnis stehe, das erst im August 1973 abgeschlossen sei, und ist dem Sachverständigen gefolgt, der gemeint hat, der Bruder brauche dann noch ein weiteres Jahr, um sich vollends zur selbständigen Führung eines solchen Betriebes zu qualifizieren. Deshalb läßt sich daraus weder entnehmen, daß der Bruder des Klägers den Wehrdienstbedingten Ausfall der Arbeitskraft des Klägers ausgleichen kann, noch daß er ihn nicht ausgleichen kann.

Unterlassene Bemühungen in Richtung darauf, daß der Kläger entbehrlich werde, reichen ebenfalls nicht aus, eine besondere Härte zu verneinen. Denn eine besondere Härte könnte in diesem Falle nur dann abgelehnt werden, wenn es wenigstens generell möglich gewesen wäre, für den Kläger eine Ersatzkraft zu finden (Urteil vom 21. Juni 1972 - BVerwG VIII C 103.71 -). Das hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht widerspruchsfrei festgestellt.

Daher schließen es die bisher getroffenen Feststellungen nicht aus, daß die Heranziehung des Klägers zum Wehrdienst für ihn eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG bedeutet. Das angefochtene Urteil hält daher der Revision nicht stand und ist aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Denn das angefochtene Urteil ist nicht aus einem anderen Grunde richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Die Beklagte hat im Revisionsverfahren behauptet, der Kläger sei mit Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 4. September 1972 auf den 2. Oktober 1972 zum Grundwehrdienst einberufen worden. Auch daraus ergibt sich indessen kein Grund, der das angefochtene Urteil stutzen könnte.

Die Beklagte hat damit im Revisionsverfahren eine neue Tatsache behauptet, die einen erst in dieser Instanz eingetretenen Umstand, nämlich die Einberufung des Klägers, betrifft. Der erkennende Senat hat zwar in einem Fall, in dem um eine Zurückstellung aus Gründen einer eingeschlagenen Ausbildung gestritten wurde, eine ähnliche, erst im Revisionsverfahren aufgestellte Behauptung berücksichtigt (Urteil vom 15. November 1972 - BVerwG VIII C 31.71 -). Diese Behauptung ist im vorliegenden Fall auch erheblich. Trifft sie zu, so ist die Frage, ob die Verpflichtungsklage des Klägers begründet ist, nach der am 2. Oktober 1972 herrschenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen (BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70]). Maßgebend ist dann das Wehrpflichtgesetz in der durch das Achte Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773).

Nach dieser Rechtslage könnte der Kläger, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, vom Wehrdienst nur zurückgestellt werden, wenn seine Heranziehung eine unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG bildet. Eine besondere Härte reicht dann nicht aus.

Der erkennende Senat neigt dazu, die Berücksichtigung der erst im Revisionsverfahren aufgestellten Behauptung, der Kläger sei während des Laufs des Revisionsverfahrens einberufen worden, auch in Fällen wie dem hier vorliegenden zu bejahen. Er braucht diese Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Denn wenn die Behauptung der Beklagten im Revisionsverfahren berücksichtigt werden muß, dann muß das angefochtene Urteil, aus diesem Grunde aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden. So ist zu verfahren, selbst wenn das angefochtene Urteil etwa im Ergebnis mit Recht verneint hat, daß die Einberufung des Klägers zum vollen Grundwehrdienst für ihn eine unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG bedeuten würde.

Denn das Verwaltungsgericht muß Gelegenheit erhalten, unter Mitwirkung des Klägers die erforderlichen Feststellungen über die Einberufung des Klägers zu treffen und gegebenenfalls das vorliegende Verfahren mit dem den Einberufungsbescheid betreffenden Verfahren zu verbinden (§ 93 VwGO), da die Entscheidung im vorliegenden Fall auch von den Einwendungen abhängt, die der Kläger gegen den Einberufungsbescheid erhebt.

Sollte es bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung auf die am 2. Oktober 1972 herrschende Rechtslage ankommen und maßgebend sein, ob die Einberufung des Klägers für ihn eine unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 WPflG in der damals geltenden Fassung bedeutet, so wird das Verwaltungsgericht folgendes zu erwägen haben:

Eine unzumutbare Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WPflG wird schon dann nicht angenommen werden können, wenn die Arbeitskraft des Wehrpflichtigen in der Vergangenheit durch zumutbare Maßnahmen, zu deren Einleitung der Wehrpflichtige verpflichtet war, in einem Umfang hätte ersetzt werden können, der die Existenz des Betriebes auch jetzt noch erhalten hätte. In diesem Fall kommt es auf die gegenwärtigen Folgen der Einberufung des Klägers nicht an. Eine unzumutbare Härte wird ferner auch dann nicht vorliegen, wenn der Betrieb bei Anspannung aller Kräfte - etwa durch den Bruder des Klägers - in seiner Existenz erhalten werden könnte, solange der Kläger Wehrdienst leistet. Auf die vom Verwaltungsgericht gefundene Auslegung des Begriffs der unzumutbaren Härte wird es voraussichtlich nicht ankommen. Deshalb bedarf es keiner Stellungnahme zu der Frage, inwieweit Bedenken dagegen bestehen, daß das Verwaltungsgericht außer der Wahrscheinlichkeit der Vernichtung der Existenz des Betriebes noch ein darüber hinausgehendes Opfer vom Wehrpflichtigen verlangt.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.