Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.06.1971, Az.: BVerwG VIII C 41.69

I.

Der nunmehrige Kläger wurde durch Musterungsbescheid vom 24. Juli 1968 als tauglich für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt und bis zur Ablegung des Abiturs (31. März 1969) vom Wehrdienst zurückgestellt; eins weitergehende Zurückstellung, die seine Eltern unter Berufung auf seine Unentbehrlichkeit in ihrem landwirtschaftlichen Betrieb beantragt hatten, wurde abgelehnt. Der Widerspruch der Eltern wurde zurückgewiesen. Ihre Klage hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Der Kläger sei nicht im Sinne des Gesetzes unentbehrlich für den elterlichen Betrieb. Er habe bisher zu bestimmten Jahreszeiten, in denen dies erforderlich gewesen sei, allmorgendlich vor der Schule die Pferde im Stall versorgt; im übrigen habe er während der Erntezeit geholfen. Im gleichen Umfang solle er nach Aufnahme seines Studiums weiter mitarbeiten. Selbst wenn ihn das möglich wäre - was dahingestellt bleiben könne -, so wäre er gleichwohl nicht unentbehrlich. Der Umfang der angeführten Arbeiten sei so gering, daß nur von einer Aushilfstätigkeit gesprochen werden könne; seine wesentliche Arbeitskraft wende er bisher der Vorbereitung auf die Reifeprüfung zu, demnächst dem Studium der Rechtswissenschaft. Er sei für den Betrieb nützlich, aber nicht unentbehrlich. Könne er die Stallfütterung nicht mehr vornehmen, so möge das den Vater hart treffen, weil er das nunmehr entweder unter Asthmaanfällen selbst tun oder fremde Hilfe in Anspruch nehmen müsse. Hiervon abgesehen, könnten sich die Eltern des Klägers auf die Zurückstellungsregelung nach deren Sinn und Zweck nicht berufen; denn der Betrieb solle später einmal von der Schwester des Klägers übernommen werden. Die einschlägige Zurückstellungsvorschrift schütze in erster Linie den eigenen Betrieb eines Wehrpflichtigen, den elterlichen Betrieb hingegen nur als spätere Existenzgrundlage für den Wehrpflichtigen.

Der Kläger, der nach Erreichen der Volljährigkeit das Verfahren übernommen hat, macht in seiner Revision Verletzung des § 139 ZPO, ferner des materiellen Rechts geltend.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die statthafte Revision genügt jedenfalls insoweit auch dem Begründungserfordernis des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO, als sie darauf gestützt ist, daß das Verwaltungsgericht den Umfang und die Bedeutung der Tätigkeit des Klägers für den elterlichen Betrieb, insbesondere der Stallfütterung der Jungpferde, nicht hinreichend aufgeklärt habe. Insoweit sind im Sinne dieser Vorschrift die Tatsachen bezeichnet, die den Mangel ergeben; daß als verletzte Rechtsnorm § 139 ZPO statt § 86 VwGO angegeben ist, stellt ein unschädliches Vergreifen im Ausdruck dar.

Der ordnungsgemäß gerügte Verfahrensmangel führt zur Sachprüfung - ohne daß es insoweit auf weitere Revisionsgründe ankommt - wegen Abweichung im Sinne des § 137 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 34 Abs. 2 Satz 3 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). In dem angefochtenen Urteil wird die Berufung auf den Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG versagt, wenn und weil der elterliche Betrieb nicht die spätere Existenzgrundlage des Wehrpflichtigen bilden solle; nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwGE 29, 245 [BVerwG 28.03.1968 - VIII C 91/67] - schützt aber die genannte Vorschrift - auch - den elterlichen Betrieb schlechthin. Auf der Abweichung beruht das angefochtene Urteil; das Verwaltungsgericht hat insoweit nicht etwa nur eine Hilfserwägung angestellt, die neben seinem zuerst abgehandelten Grund (daß der Kläger nicht unentbehrlich im Sinne der genannten Vorschrift sei) keine selbständige Bedeutung haben sollte.

Vor Eintritt in die Sachprüfung ist das Klagebegehren klarzustellen:

Ohne Rücksicht auf die Fassung des Klageantrags ist es gemäß § 88 VwGO prozessual dahin zu bestimmen, daß ein Musterungsbescheid unter Berufung auf den Zurückstellungsgrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG angegriffen wird. In einem solchen Fall wird, wenn der Zurückstellungsgrund durchgreift, der Musterungsbescheid im ganzen aufgehoben; es kann keine Verpflichtung ausgesprochen werden, dem Zurückstellungsantrag stattzugeben oder ihn neu zu bescheiden (vgl. Urteil vom 17. Dezember 1970 - BVerwG VIII C 30.69 -). Daher, ist die Anfechtungsklage, nicht die Verpflichtungsklage gegeben.

In materieller Hinsicht werden auf eine solche Klage nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Zurückstellungsgrundes geprüft, sondern auch die Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 WpflG. Die umfassende Prüfung entfällt nicht darum, weil - wie dargelegt - gegebenenfalls nur der Bescheid aufgehoben und keine Verpflichtung ausgesprochen werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt BVerwGE 30, 281) ist tatbestandliche und daher auch vom Gericht zu prüfende Voraussetzung einer Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a, Nr, 2 und Nr. 3 WpflG nicht nur die besondere Härte als solche, sondern auch entweder deren Behebbarkeit durch Zurückstellung im Sinne und in den Schranken des § 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG oder das Vorliegen einer zugleich unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG.

Die Sachprüfung erweist die Revision als begründet.

Rechtsfehlerhaft ist zunächst die von der Entscheidung BVerwGE 29, 245 [BVerwG 28.03.1968 - VIII C 91/67] abweichende Auslegung des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG (vgl. oben). In der genannten Entscheidung hat der erkennende Senat dargelegt, daß das Wehrpflichtgesetz mit § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 nicht nur auf die spätere Existenzgrundlage des Wehrpflichtigen Rücksicht nimmt, sondern daß es ihm auch wegen seiner engen familiären Bindung nicht zumutet, seinen Wehrdienst in einem Zeitraum zu leisten, in dem seine Abwesenheit die Erhaltung oder Fortführung des Betriebes seiner Eltern ernstlich gefährden würde. Diese Auslegung vertritt der Senat seither in ständiger Rechtsprechung. Das Verwaltungsgericht hat seine gegenteilige Meinung nicht weiter begründet. Sie wird von der Beklagten nicht unterstützt. Daher erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

Soweit das Verwaltungsgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen hat, der Kläger sei nicht im Sinne der genannten Vorschrift unentbehrlich für den elterlichen Betrieb, kann seinen Ausführungen nicht eindeutig entnommen werden, ob die Unentbehrlichkeit darum verneint wird, weil die Tätigkeit des Klägers ohne nennenswerte Bedeutung für den Betrieb sei oder weil er nicht seine wesentliche Arbeitskraft dem elterlichen Betrieb zuwende, oder auch darum, weil die bisher von dem Kläger wahrgenommenen Aufgaben entweder von dem Vater oder von einer fremden Hilfskraft übernommen werden könnten. Dem Verhältnis dieser Gründe zueinander braucht nicht nachgegangen zu werden, da keiner von ihnen das Urteil tragen kann. Der erste und der dritte Grund halten den Verfahrensangriffen der Revision nicht stand, während der zweite Grund materiellrechtlich fehlerhaft ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt das Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 -, Buchholz 310, § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 65 = BW 1970, 139) ist ein Wehrpflichtiger im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG unentbehrlich, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Danach ist ein Wehrpflichtiger nicht unentbehrlich, wenn die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von anderen in dem Betrieb tätigen oder für ihn heranzuziehenden Personen übernommen werden können; auch wenn eine solche Möglichkeit nicht besteht, ist er - zum anderen - dann nicht unentbehrlich, wenn der Umstand, daß die von ihm wahrgenommenen Arbeiten infolge der Einberufung letztlich unerledigt bleiben müssen, die Existenz des Betriebes nicht gefährdet.

Aus Rechtsgründen ist es mithin zwar nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die Unentbehrlichkeit aus dem Grunde verneint, daß der Vater oder eine fremde Hilfskraft die dem Kläger bisher obliegenden Aufgaben, insbesondere die Stallfütterung der Jungpferde, übernehmen könne, oder auch deshalb, weil es auf diese Aufgaben für den Betrieb insgesamt letztlich nicht entscheidend ankomme. Die dem zugrunde liegenden bloßen Unterstellungen greift aber die Revision mit Erfolg an: In der Klage war unter Vorlage von ärztlichen Bescheinigungen vorgetragen, der Vater des Klägers könne wegen Bronchialasthmas mit Allergie gegen Pferdegeruch, Heu und Staub die Stallfütterung nicht leisten, der einzige in dem Betrieb arbeitende landwirtschaftliche Arbeiter sei dafür wenig geeignet, weitere Arbeitskräfte seien nicht zu bekommen und die Pferdezucht bilde die Haupteinnahmequelle des Betriebes, über die ärztlichen Bescheinigungen durfte das Verwaltungsgericht nicht mit der Bemerkung hinweggehen, der Vater müsse "unter Asthmaanfällen die Pferde füttern"; es mußte sich vielmehr mit den ärztlichen Bescheinigungen auseinandersetzen, wenn nicht ein ärztliches Gutachten einholen darüber, ob die behaupteten Leiden die fragliche Tätigkeit unmöglich oder unzumutbar machten. Auch über den weiteren Vortrag durfte sich das Verwaltungsgericht nicht hinwegsetzen: Das Vorbringen, der im Betrieb tätige landwirtschaftliche Arbeiter sei wenig geeignet für die Pferdepflege, mochte insoweit unschlüssig sein, als nicht Ungeeignetheit schlechthin behauptet wurde; insoweit hätte das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 3 VwGO auf die Ergänzung unzureichender tatsächlicher Angaben hinwirken müssen. Keiner weiteren Erörterung bedarf, daß bei einem landwirtschaftlichen Betrieb, dessen überwiegende Einnahmequelle behauptetermaßen die Pferdezucht ist, nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß die Pferdezucht im Rahmen des Gesamtbetriebs oder die Stallfütterung der Jungpferde im Rahmen des Betriebszweiges Pferdezucht ohne Bedeutung sei.

Aus Rechtsgründen ist zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht für die Unentbehrlichkeit im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG neben den in der angeführten Entscheidung aufgestellten Merkmalen als weiteres Merkmal verlangt, daß der Wehrpflichtige seine Wesentliche Arbeitskraft dem elterlichen Betrieb zuwende. Ein zusätzliches Erfordernis dieser Art enthält die Vorschrift weder ausdrücklich noch läßt es sich aus ihrem Sinn und Zweck gewinnen. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Betriebes; soweit es sich um einen elterlichen Betrieb handelt, den Schutz dieses Betriebes. Anknüpfungspunkt für den Schutz sind daher die Verhältnisse des Betriebes, d.h. es kommt darauf an, wie der Ausfall der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen den Betrieb trifft, nicht aber darauf, welche Rolle die fragliche Tätigkeit für den Wehrpflichtigen persönlich spielt. Wenn daher der Ausfall der bisher in dem Betrieb eingesetzten Arbeitskraft des Wehrpflichtigen durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen, auch keine Ersatzkraft beschafft werden kann und darum durch den Ausfall die Existenz des Betriebes gefährdet wird, so kann die besondere Karte nicht darum verneint werden, weil der Arbeitseinsatz des Wehrpflichtigen nicht dessen wesentliche Arbeitskraft erfordert.

Schließt sonach der Umstand, daß ein Wehrpflichtiger nur nebenberuflich im Betrieb der Eltern mitarbeitet, einen Zurückstellungssachverhalt im Sinne der genannten Vorschrift nicht von Rechts wegen aus, so besagt das keineswegs, daß dieser Umstand ohne tatsächliche Bedeutung für eine Zurückstellung ist. Die Nebenberuflichkeit einer Mitarbeit ist ein Umstand, der geeignet ist, das "Auffangen" des Ausfalles dieser Arbeitskraft zu erleichtern oder aber die Auswirkungen eines Ausfalles auf den Betrieb zu verringern. Dabei ist nicht nur an die quantitativ schematische Überlegung zu denken, je kleiner der Umfang einer Tätigkeit, desto leichter könne sie von anderen Personen zusätzlich übernommen oder ihr endgültiger Ausfall von dem Betrieb letzten Endes "verkraftet" werden. Es ist hierbei vielmehr auch zu beachten, daß das "Auffangen" des Ausfalles der Arbeitskraft des Wehrpflichtigen "durch innerbetriebliche Maßnahmen" im Sinne der angeführten Entscheidung sich nicht darin erschöpft, daß bei gleichbleibender Organisation des Betriebes auf andere Personen zurückgegriffen wird, die die gleichen Aufgaben wie bisher der Wehrpflichtige erfüllen können. Das Merkmal, daß ein Ausfall durch innerbetriebliche Maßnahmen nicht aufgefangen werden kann, liegt erst dann vor, wenn das auch durch - tatsächlich und rechtlich mögliche und wirtschaftlich tragbare - Umdispositionen seitens des Betriebsinhabers nicht ermöglicht werden kann (z.B. durch Neubestimmung der den einzelnen Arbeitskräften zuzuweisenden Funktionen, Umverteilung der Arbeitsgebiete, Umsetzung der Arbeitskräfte usw.).

Erwägungen von der Art, ob und inwieweit aus tatsächlichen Gründen die Mitarbeit des Klägers in dem elterlichen Betrieb ausgeglichen werden kann oder ob letztlich seine Funktionen entfallen können, hat das Verwaltungsgericht nicht angestellt. Solche Erwägungen hätten etwa von folgenden Fragestellungen ausgehen müssen: Wenn der Kläger bisher die Stallfütterung der Jungpferde vorgenommen hat, der Vater aber - behauptetermaßen - wegen seiner Leiden einen. Pferdestall nicht betreten kann, während der landwirtschaftliche Hilfsarbeiter die Pferdezucht - behauptetermaßen - nicht versteht, kann dann etwa dem Mangel in der Weise abgeholfen werden, daß der Vater den landwirtschaftlichen Arbeiter unter genauer Aufsicht und Anweisung jene letzten Ausführungsarbeiten verrichten läßt, die ein Betreten des Pferdestalles erfordern, während der Vater selbst zusätzlich die Pflege der Pferde übernimmt, soweit das im Freien geschehen kann? Wenn der Kläger bisher in der Erntezeit den Mähdrescher gefahren hat, der Vater dies - behauptetermaßen - wegen seines Leidens nicht übernehmen kann, während dem landwirtschaftlichen Hilfsarbeiter das komplizierte Gerät nicht anvertraut werden kann, kann dann dem Mangel in der Weise abgeholfen werden, daß zur Erntezeit auf Aushilfskräfte zurückgegriffen wird, die zugestandenermaßen bisher stets verfügbar waren? Ferner hätte eine tatsächliche Erwägung der genannten Art von der Fragestellung ausgehen müssen, ob und inwieweit nach den gesamten Verhältnissen des Betriebes eine Aufzucht von Jungpferden während. der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers eingestellt werden könnte, ohne daß dadurch der Betrieb in seiner Existenz gefährdet oder eine Wiederaufnahme nach der Rückkehr des Wehrpflichtigen unmöglich gemacht würde.

Die festgestellten oder unstreitigen Tatsachen hinsichtlich der Umsätze des Betriebes, des relativen Gewichtes seiner beiden Produktionszweige sowie der Zahl der Beschäftigten gestatten es nicht, daß das Revisionsgericht die vom Verwaltungsgericht unterlassenen Erwägungen nachvollzieht. Dazu sind kompliziertere tatsächliche Würdigungen, möglicherweise auch Sachverständigengutachten erforderlich, die dem Tatsachengericht vorbehalten bleiben müssen. Darum kann weder das Urteil insoweit aus einem anderen Grund bestätigt noch der Klage stattgegeben werden. Es bedurfte der Aufhebung und Zurückverweisung, damit das Verwaltungsgericht die erforderlichen Tatsachen feststellt und würdigt.

Für die neue Entscheidung ist auf folgendes hinzuweisen: Maßgeblich für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Musterungsbescheides ist die bei Abschluß des Musterungsverfahrens bestehende Sach- und Rechtslage (BVerwGE 34, 155). Das bedeutet aber nicht, daß im vorliegenden Fall, in dem über eine vom Abschluß des Widerspruchsverfahrens aus gesehen (1. November 1968) künftige Zurückstellung zu entscheiden war, nämlich über eine Zurückstellung nach Auslauf der bis 31. März 1969 gewährten Zurückstellung, die Prognose bis zu diesem Zeitpunkt abgeschnitten wäre. Eine solche Prognose kann insbesondere Bedeutung haben, wenn es sich etwa erweisen sollte, daß der Ausfall der Arbeitskraft des Klägers zwar durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen werden kann, jedoch erst nach einer gewissen Übergangszeit. Reicht in einem solchen Fall die Zeitspanne bis zum Auslaufen der alten Zurückstellung aus, so ist die begehrte Zurückstellung zu Recht versagt. Reicht die Zeit aber nicht aus, so ist der Musterungsbescheid unter dem Gesichtspunkt fehlerhaft, daß ein zu Umdispositionen erforderlicher Aufschub versagt wurde. Die Folgerung, daß eine etwa gegebene Unentbehrlichkeit voraussichtlich auch durch eine Zurückstellung nicht behoben werden könnte (§ 5 Abs. 3 Halbsatz 2 WpflG), kann grundsätzlich erst gezogen werden auf Grund einer die Zeit bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres umfassenden Prognose.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.