Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.12.1970, Az.: BVerwG VIII C 30.69

I.

Die Eltern des jetzigen Klägers begehrten die Zurückstellung ihres Sohnes vom Grundwehrdienst wegen dessen Unentbehrlichkeit für ihren landwirtschaftlichen Betrieb. Durch Musterungsbescheid vom 9. November 1967 wurde der Kläger als tauglich erklärt, bis zum Abschluß der Landwirtschaftsschule (bis 31. März 1968) zurückgestellt, das darüber hinausgehende Zurückstellungsbegehren aber abgelehnt. Die Musterungskammer bestätigte die Ablehnung auf Grund eines amtsärztlichen Gutachtens über die Arbeitsfähigkeit des Vaters des Klägers; zugleich verneinte sie die Voraussetzung einer Heranziehung zum verkürzten Grundwehrdienst, da der hauptsächlich auf Viehhaltung ausgerichtete Betrieb nicht "saisonbedingt" und deshalb dem Kläger mit einer Einberufung zu einer bestimmten Jahreszeit nicht gedient sei.

Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht, nach Vernehmung von Zeugen, den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, die damaligen Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Zur Begründung ist in dem Urteil im wesentlichen ausgeführt:

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG liege eine die Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigende Härte vor, wenn der Wehrpflichtige für die Erhaltung und Fortführung eines elterlichen Betriebes unentbehrlich sei. Diese Voraussetzung sei hier gegeben. Zu Unrecht verneine die Beklagte, die Unentbehrlichkeit. Der Wehrpflichtige sei in dem Betrieb die einzige verfügbare volle Arbeitskraft. Sein Vater könne aus gesundheitlichen Gründen seinen Betrieb ohne die Hilfe des Wehrpflichtigen nicht erhalten und fortführen. Zwar verneine das amtsärztliche Gutachten die Berufs- und Arbeitsunfähigkeit des Vaters; gleichwohl sei dieser in seiner Arbeitsfähigkeit zumindest erheblich beeinträchtigt. Nach den glaubhaften Bekundungen des Wehrpflichtigen könne er, wiewohl erst 48 Jahre alt, "aus gesundheitlichen Gründen und wegen der darauf beruhenden mangelnden technischen Fähigkeiten" schon seit fünf Jahren nur noch untergeordnete Arbeiten im Stall und auf dem Feld ausführen, keine landwirtschaftlichen Maschinen bedienen und insbesondere nicht den Traktor fahren. Den letzteren Umstand hätten die Zeugen bestätigt. Der Betrieb könne nicht darauf verwiesen werden, ohne Maschinen zu arbeiten; die mit Hilfe von Maschinen oder mit dem Traktor durchgeführten Arbeiten seien die Hauptarbeiten; ohne Maschineneinsatz sei die Existenz des Betriebes gefährdet. Die Einstellung einer Ersatzkraft sei für den Betrieb nicht tragbar, ausreichende Verwandten- oder Nachbarschaftshilfe nicht zu bekommen. Mit einer Umstellung auf reine Anbauwirtschaft unter Aufgabe der Viehhaltung sei nicht zu helfen, da der Betrieb dafür zu klein sei. Hiernach seien die angefochtenen Bescheide rechtsfehlerhaft ergangen und deshalb der Klage stattzugeben.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

Die Beklagte hat ohne Zulassung Revision eingelegt. Als Verfahrensmängel rügt sie die Verletzung des § 88 VwGO durch Aufhebung des Musterungsbescheides in vollem Umfang, ferner Unklarheit des Umfangs des Bescheidungsausspruchs sowie Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 VwGO) bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit des Vaters des Klägers.

Der Kläger, der inzwischen volljährig geworden ist und deshalb anstelle seiner Eltern den Rechtsstreit fortführt, ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die statthafte und ordnungsgemäß eingelegte Verfahrensrevision (§ 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773], § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO) führt zur Sachprüfung nach § 137 Abs. 3 VwGO aus doppeltem Grunde. Im Sinne des § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WpflG - diese Vorschrift entspricht für den Bereich des Wehrpflichtgesetzes dem § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO (vgl. Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 177.67 -) - wirft das Urteil grundsätzliche Rechtsfragen auf und weicht darüber hinaus von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Es führt auf die - nur vordergründig betrachtet prozeßrechtliche - Frage, ob - was die Revision verneint - der Musterungsbescheid im ganzen aufzuheben ist, wenn er nur hinsichtlich der Ablehnung eines Zurückstellungsantrages angegriffen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), sowie ob solchenfalls - was die Revision nicht bezweifelt - eine Verpflichtung ausgesprochen werden kann (§ 113 Abs. 4 VwGO). Beide Fragen wurzeln letztlich in der materiellrechtlichen Frage nach der Rechtsnatur des Musterungsbescheides. In BVerwGE 29, 239 [241] hat der erkennende Senat zwar grundsätzlich ausgesprochen, der Musterungsbescheid werde, wie der Einberufungsbescheid, wesentlich durch den in ihm enthaltenen Eingriff in die Rechtssphäre des Wehrpflichtigen bestimmt; das bedarf jedoch der Vertiefung für den besonderen Fall, daß - wie hier - der Musterungsbescheid nur hinsichtlich der in ihm enthaltenen Zurückstellungsentscheidung angegriffen wird. Auf Abweichung im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 3 WpflG beruht das Urteil, da es allein auf Grund der Bejahung einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG die Voraussetzungen einer Zurückstellung bejaht, ohne eine der Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 Sätze 1 und 2 WpflG festzustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. zuletzt BVerwGE 30, 281) ist jedoch tatbestandliche und daher auch vom Gericht zu prüfende Voraussetzung einer Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 und 3 nicht nur die besondere Härte, sondern auch entweder deren Behebbarkeit durch Zurückstellung im Sinne und in den Schranken des § 12 Abs. 6 Satz 1 oder das Vorliegen einer zugleich unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Entgegen der Meinung der Revision ist der Musterungsbescheid im ganzen aufzuheben, wenn ein vom Wehrpflichtigen geltend gemachter Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 WpflG zu Unrecht verneint worden ist.

Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WpflG wird durch die Musterung entschieden, welche ungedienten Wehrpflichtigen für den Wehrdienst zur Verfügung stehen. Der erkennende Senat legt diese Vorschrift dahin aus, daß auch darüber entschieden wird, ob der Wehrpflichtige alsbald hierfür zur Verfügung steht. Auch darüber haben - soweit Zurückstellungsgründe geltend gemacht werden - bis zum Abschluß des Musterungsverfahrens die weisungsfreien Musterungsgremien zu entscheiden (vgl. §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 2 WpflG). Der Musterungsbescheid ist hierbei als eine Einheit anzusehen. Ist eine Voraussetzung der Verfügbarstellung zu Unrecht bejaht oder eine dabei zu beachtende Wehrdienstausnahme zu Unrecht verneint worden, so ist die Verfügbarstellung im ganzen fehlerhaft. Der Musterungsbescheid kann nicht hinsichtlich der die Wehrdienstausnahme betreffenden Entscheidung aufgehoben, im übrigen aber bestätigt werden. Entsprechend hat der erkennende Senat in dem angeführten Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 177.67 - (BWV 1970, 188 - DÖV 1970, 646) bereits hinsichtlich der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades im Musterungsbescheid entschieden.

Dem widerspricht nicht, daß der erkennende Senat zu dem antragsabhängigen Befreiungstatbestand des § 11 Abs. 2 WpflG in BVerwGE 28, 25 entschieden hat, das Befreiungsrecht sei nach erfolglosem Befreiungsantrag mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem das Musterungsverfahren schon abgeschlossen war.

Dem steht auch nicht entgegen, daß begrifflich-logisch zwischen einer Verfügbarstellung an sich und ihrer zeitlichen Maßgabe unterschieden werden könnte. Die Möglichkeit einer Teilrechtswidrigkeit und demgemäß einer Teilaufhebung beurteilt sich nicht nach begrifflich-logischen Kriterien allein (vgl. hierzu auch Urteil vom 19. Juni 1969 - BVerwG I C 13.66 -). Im übrigen trifft es nach der gesetzlichen Regelung nicht zu, daß die richtige oder unrichtige Beurteilung einer geltend gemachten besonderen Härte nach § 12 Abs. 4 WpflG die Verfügbarstellung "an sich" stets und notwendig unberührt läßt. Eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 WpflG (mit Ausnahme der nach Nr. 1 Buchst. b) setzt, wie bereits dargelegt, neben der besonderen Härte voraus, daß die Härte durch eine Zurückstellung in der Weise behoben werden kann, daß der Wehrpflichtige noch vor Vollendung des 25. Lebensjahres einberufen werden kann (§ 12 Abs. 6 Satz 1 WpflG). Das Fehlen dieser Voraussetzung ist in den Fällen der Nrn. 1 a und 2 gemäß § 5 Abs. 2 (2. Alternative) WpflG zugleich Voraussetzung dafür, daß der Wehrpflichtige schon vor Vollendung des 25. Lebensjahres zum verkürzten Wehrdienst herangezogen werden kann. Hierüber hat die Behörde erforderlichenfalls ohne speziell darauf gerichteten Antrag zu befinden (BVerwGE 18, 62). Demnach kann, wenn ein Härtegrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a oder Nr. 2 WpflG zu Unrecht verneint ist, unter Umständen die Entscheidung über die Art des zu leistenden Wehrdienstes (§§ 4, 5 WpflG) fehlerhaft sein. Diese Verzahnung zwischen Zurückstellung und Verkürzung des Grundwehrdienstes spricht unterstützend dafür, den Musterungsbescheid als eine Einheit in dem dargelegten Sinn aufzufassen.

Aus alledem folgt des weiteren, daß es bei Aufhebung eines Musterungsbescheides, in dem die Wehrdienstausnahme zu Unrecht verneint worden ist, nicht der Sach- und Rechtslage entspricht, im Wege eines Vornahme- oder Bescheidungsurteils (§ 113 Abs. 4 VwGO) dem Wehrpflichtigen ein Recht auf einen ihm die Wehrdienstausnahme zusprechenden oder diese betreffenden neuen Bescheid zuzuerkennen: Der Fortfall des im ganzen aufzuhebenden Musterungsbescheides führt zur Einleitung eines neuen Musterungsverfahrens, in dem zugleich auch über die im vorangegangenen Musterungsverfahren abgelehnte Wehrdienstausnahme entschieden wird; die Rechtskraft des Aufhebungsurteils (§ 121 VwGO) sichert den Wehrpflichtigen dagegen, daß die Ablehnung der Wehrdienstausnahme aus den für rechtswidrig erklärten Gründen wiederholt wird.

Hiernach verfällt das Urteil im Verpflichtungsausspruch ohne weiteres der Aufhebung. Sein Bestand im Aufhebungsausspruch hängt davon ab, ob sowohl die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG als auch eine der Voraussetzungen des Absatzes 6 dieser Vorschrift vorliegen. Wie eingangs dargelegt, hat das Verwaltungsgericht den § 12 Abs. 6 WpflG nicht in Betracht gezogen. Demgemäß fehlen Feststellungen dazu, ob die vom Verwaltungsgericht angenommene Härte durch eine Zurückstellung noch vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Klägers zu beheben wäre oder, verneinendenfalls, ob die besondere Härte zugleich als eine unzumutbare Härte anzusehen ist. Ob insoweit das Revisionsgericht eigene Schlußfolgerungen aus den zu § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG getroffenen Feststellungen ziehen könnte, bedarf keiner Erwägung. Denn diese Feststellungen greift die Revision zu Recht mit der Rüge an, die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) sei hierbei verletzt worden.

Das Verwaltungsgericht hat auf Grund von Zeugenaussagen eine gesundheitlich bedingte Unfähigkeit des Vaters des Klägers festgestellt, die in dem Betrieb erforderlichen Tätigkeiten zu leisten (Traktorfahren; Bedienung landwirtschaftlicher Maschinen). Das im Widerspruchsverfahren herbeigeführte amtsärztliche Gutachten verneinte aber eine solche Unfähigkeit, und die Beklagte hatte die behauptete Unfähigkeit substantiiert bestritten und ein weiteres Sachverständigengutachten angeregt, sofern das Gericht das amtsärztliche Gutachten nicht für ausreichend halte. Danach drängte sich die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens auf (vgl. Urteil vom 30. Oktober 1969 - BVerwG VIII C 7.69 -). Zeugenaussagen sind an sich keine Basis für Feststellungen über ein gesundheitlich bedingtes Arbeitsunvermögen. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn Zeugenaussagen Krankheitssymptome ergeben, die auch für den Laien schlüssig sind. Die Zeugenaussagen haben hier solches nicht ergeben. Der Wehrpflichtige hat ausgesagt, sein Vater sei "nervlich krank" und habe keine technischen Fähigkeiten im Umgang mit Maschinen; das sind medizinische bzw. intellektuelle Urteile, aber keine Tatsachenbekundungen. Der Ortsbauer hat ausdrücklich erklärt, er wisse nichts über die Gründe, weshalb der Vater des Klägers nicht Traktor fahre; der weitere Zeuge hat nur dessen schlechte Fahrweise in früheren Zeiten bekundet.

Das Gericht hätte möglicherweise aus den vom Amtsarzt festgestellten "Zeichen einer Störung des vegetativen Nervensystems" eigene Schlußfolgerungen ziehen können, die von denen des Amtsarztes abweichen, vorausgesetzt, daß seine Sachkunde dafür ausreichte (vgl. Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 Nr. 65] = BWV 1970, 139). Eine solche eigene Würdigung hat das Verwaltungsgericht aber nicht vorgenommen. Es hätte hierzu seine eigenen Folgerungen darlegen müssen, etwa dahin, daß ein vegetativ Gestörter nicht Traktor fahren könne, wenn der Traktor - wie festgestellt - aus einem mitten im Ort ungünstig gelegenen Anwesen herausgefahren werden muß, wenn die Felder teilweise nur über Hauptverkehrsstraßen erreichbar sind und insbesondere wenn der Betreffende, wie die Zeugenaussagen ergeben haben, 5 Jahre nicht mehr gefahren ist. Möglicherweise hat das Verwaltungsgericht solche Erwägungen angestellt; sie haben aber im Urteil keinen Ausdruck gefunden, so daß davon in der Revisionsprüfung nicht ausgegangen werden kann. Auf die hausärztlichen Äußerungen im Verwaltungsverfahren, der Kläger könne wegen nervöser Übererregbarkeit einen Traktor nicht fahren, hat sich das Verwaltungsgericht nicht gestützt; mithin hat es auch nicht unter mehreren widersprechenden Gutachten einem den Vorzug gegeben.

Der Verfahrensfehler könnte unerheblich sein, wenn der Akteninhalt in Verbindung mit den Zeugenaussagen zu dem Schluß nötigte, der Vater des Klägers sei aus gesundheitlichen oder anderen Gründen in dem angegebenen sinn "arbeitsunfähig". Für einen dem Revisionsgericht möglichen Nach-Vollzug einer fehlenden Würdigung in dieser Richtung bieten die festgestellten Tatsachen aber keine zuverlässige Grundlage. Störungen des vegetativen Nervensystems gestatten vielfach erst nach medizinisch-psychologischen Untersuchungen eine diesbezügliche Aussage. Soweit die Feststellung der "Unfähigkeit" des Vaters des Klägers auf dem Eindruck beruht, den das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung von ihm gewonnen hat, fehlt es an einem Niederschlag in den Urteilsgründen, so daß ein solcher Eindruck vom Revisionsgericht bei seiner Prüfung nicht verwertet werden kann.

Auf den Verfahrensmangel käme es nicht an, wenn die - nicht angegriffene - Feststellung, daß die wesentlichen Arbeiten in dem Betrieb der Kläger leistet, zur Annahme seiner Unentbehrlichkeit für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Betriebes genügte. Indessen ist es für den Härtegrund des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG nicht belanglos, auf welchen Ursachen die die Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen bedingende Minderleistung des Betriebsinhabers beruht. Auch bei den typischen Sachverhalten des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 WpflG muß der konkrete Einzelfall die Annahme einer besonderen Härte rechtfertigen. Nur unter diesem Gesichtspunkt nehmen die Zurückstellungsregelungen Rücksicht auf das private Interesse daran, daß der Wehrpflichtige vorerst den Wehrdienst nicht leisten muß. Im Falle der Nr. 2 gilt diese Rücksicht - wie der erkennende Senat in BVerwGE 29, 245 [BVerwG 28.03.1968 - VIII C 91/67] ausgesprochen hat - nicht allein dem Interesse des Wehrpflichtigen selbst, sondern auch der Erhaltung des elterlichen Betriebes schlechthin. Dementsprechend sind in die Härteprüfung auch die Gründe einzubeziehen, aus denen es an einer hinreichenden Arbeitsleistung des Betriebsinhabers selbst fehlt.

Hiernach war die Sache an das Verwaltungsgericht, zurückzuverweisen.

Für den Fall, daß die weitere Aufklärung zwar die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG, jedoch keine der Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 WpflG ergibt und sich deshalb die Frage einer Heranziehung zum verkürzten Wehrdienst nach § 5 Abs. 3 (2. Alternative) WpflG stellt, ist auf folgendes hinzuweisen: Die Widerspruchsbehörde hat die Voraussetzungen einer Heranziehung zum verkürzten Wehrdienst auch aus dem Grund verneint, daß der hauptsächlich auf Viehhaltung ausgerichtete Betrieb nicht "saisonbedingt" und deshalb dem Kläger mit einer Einberufung zu einer bestimmten Jahreszeit nicht gedient sei. Nach ihrem Tatbestand ist die Vorschrift aber nicht darauf beschränkt, nur im Fall von Saisonbetrieben ein gleichsam ratenweises Abdienen der Wehrpflicht zu ermöglichen. Das ergibt sich aus der Umschreibung des Begriffes des verkürzten Grundwehrdienstes und der Bestimmung seiner Dauer in § 5 Abs. 2 WpflG. Wenn die besondere Härte, die infolge der Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen in dem eigenen oder dem elterlichen Betrieb gegeben ist, mangels der Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 WpflG nicht zu einer Zurückstellung führen kann, ist eine Verkürzung der Zeit des vollen Grundwehrdienstes grundsätzlich stets geeignet, die Härte zu mildern, und muß daher die gesetzliche Möglichkeit des § 5 Abs. 3 WpflG sachgerecht abgewogen werden.

Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.