Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.07.1969, Az.: BVerwG VIII C 101.68

I.

Der am 1. April 1948 geborene Kläger, der sich unter Berufung auf Zurückstellungsgründe gegen seine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst wendet, beendete im Herbst 1967 eine Lehre als Groß- und Außenhandelskaufmann. Anschließend besuchte er bis Ende März 1968 die Lehranstalt für Weinbau. Durch Bescheid vom 30. Januar 1968 berief ihn das Kreiswehrersatzamt mit Wirkung vom 1. April 1968 zum vollen Grundwehrdienst eine Sein Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid blieb erfolglos.

Auf die nunmehr erhobene Klage hin hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid sowie den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid aufgehoben. Sein Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Obwohl der Kläger mit Rücksicht auf seine Ausbildung schon mehrfach vom Wehrdienst zurückgestellt worden sei, bedeute die Ablehnung seiner weiteren Zurückstellung für ihn eine besondere Härte. Er sei für die Erhaltung und Fortführung des elterlichen Weinbau- und Weinhandelsbetriebes unentbehrliche Sein Vater, der den Betrieb bisher allein geführt habe, könne diese Aufgabe aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr länger wahrnehmen. Nach dem Abschluß seiner Ausbildung müsse daher der Kläger die Betriebsleitung übernehmen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Verfahrensrevision der Beklagten. Sie beantragt,

hilfsweise,

Sie rügt die Verletzung der dem Verwaltungsgericht obliegenden Aufklärungspflicht und macht ferner geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf der Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die ohne Zulassung eingelegte, als Verfahrensrevision aber gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, Jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), zulässige Revision (BVerwGE 28, 22) muß unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht führen.

Allerdings greift die Rüge der Beklagten nicht durch, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil es in bezug auf die Frage nach der Arbeitsfähigkeit des Vaters des Klägers dem im gerichtlichen Verfahren eingeholten Facharztgutachten gefolgt sei, ohne durch ein weiteres Gutachten zu klären, worauf die abweichende Beurteilung des von der Wehrverwaltung früher erhobenen Gutachtens des Amtsarztes beruhe.

Zur Einholung eines weiteren Gutachtens war das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet. Das wäre nur der Fall gewesen, wenn sich dem Gericht die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, sei es, weil die vorliegenden Beweismittel zur Überzeugungsbildung nicht ausreichten, sei es, weil das Gericht nicht in der Lage war, sich selbst ein Urteil darüber zu bilden, welchem der voneinander abweichenden Gutachten es sich anschließen sollte (vgl. Urteil vom 19. Dezember 1968 - BVerwG VIII C 29.67 - DVBl. 1969, 404; Urteil vom 25. Februar 1969 - BVerwG I C 60.65 -).

Keiner dieser beiden Gründe ist hier gegeben.

Ein Sachverständigengutachten ist für die Überzeugungsbildung des Gerichts ungeeignet oder doch Jedenfalls unzureichend, wenn es offen erkennbare Mängel enthält, insbesondere Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen aufkommen läßt, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht oder unlösbare Widersprüche enthalte - Daß das vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte fachärztliche Gutachten mit Mängeln dieser Art behaftet wäre, ist nicht erkennbar und hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Sie hat aber auch keine Gesichtspunkte bezeichnet, aus denen entnommen werden könnte, daß sich das Gericht daran hätte gehindert sehen müssen, ohne Hilfe eines weiteren Sachverständigen von sich aus zwischen den unterschiedlichen Auffassungen im amtsärztlichen und im fachärztlichen Gutachten zu entscheiden. Das ausführliche fachärztliche Gutachten beruht auf eingehenden Untersuchungen und setzt sich seinerseits mit der abweichenden Beurteilung durch den Amtsarzt ausdrücklich auseinander. Da die begutachteten Sachfragen keine außergewöhnlichen Schwierigkeiten boten, bedeutet es unter diesen Umständen keine Verletzung der Aufklärungspflicht, wenn sich das Gericht im Wege der ihm obliegenden Beweiswürdigung dem Facharztgutachten angeschlossen hat.

Zu einer anderen Beurteilung führt die weitere Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht hätte nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen die Feststellung treffen dürfen, daß die Einberufung des Klägers zu einem Niedergang des väterlichen Weinbau- und Weinhandelsbetriebes führen müsse. Auf diese Feststellung kommt es nach der für die Beurteilung von Aufklärungsmängeln maßgebenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts an, wobei in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen ist, daß der Vater des Klägers wegen der vom Verwaltungsgericht festgestellten Leiden die bisher ihm obliegenden Aufgaben des verantwortlichen Betriebsleiters nicht mehr wahrnehmen kann.

Zu der seine Entscheidung tragenden Feststellung, nur der Kläger könne als Ersatzkraft an die Stelle seines Vaters treten, kommt das Verwaltungsgericht aufgrund folgender Erwägungen: Der Betrieb mit durchschnittlich 14 beschäftigten Arbeitnehmern verfüge zwar über einen ausgebildeten Außenhandelskaufmann, der den Vater des Klägers weitgehend entlasten könne, Dies gelte Jedoch nicht für die Anknüpfung neuer und die Aufrechterhaltung bestehender persönlicher Kontakte zu den Kunden. Das sei indessen von entscheidendem Gewicht; denn der Handel mit Qualitätsweinen sei - wie das Gericht aufgrund eigener Kenntnis der Verhältnisse im Weinhandel feststellen könne - weitgehend eine Frage des Vertrauens und der persönlichen Zuverlässigkeit, so daß die Übertragung der den Kontakt mit den Kunden betreffenden Aufgaben auf einen Dritten nicht tunlich erscheine.

Nach diesen Ausführungen beruht die Entscheidung des Gerichts, der Kläger sei im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG für den väterlichen Betrieb unentbehrlich, auf der Annahme, daß ein Weinhandelsunternehmen zu seiner wirtschaftlichen Erhaltung für die Kundenwerbung und die Kundenbetreuung notwendig der persönlichen Mitwirkung gerade des Betriebsinhabers oder seines Nachfolgers bedürfe. Mit dieser Annahme wird ein Erfahrungssatz auf einem besonderen Fachgebiet aufgestellt und zur Tatsachenfeststellung angewendet, für das die erforderliche Sachkunde des Gerichts nicht ohne weiteres unterstellt werden kann. Hätte das Gericht daher - was bei eigener Sachkunde in seinem pflichtgemäßen Ermessen lag - die hier maßgebliche Frage ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen beantworten wollen, so hätte es Jedoch überzeugend darlegen müssen, daß ihn das der tatsächlichen Beurteilung des Sachverhalts zugrunde gelegte Fachwissen selbst in genügendem Maße zu Gebote stand. Es hätte ferner zur Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs den Verfahrensbeteiligten in der Verhandlung zu erkennen geben müssen, daß es aufgrund eigener Sachkenntnis zu entscheiden beabsichtige. Nur so erhalten die Verfahrensbeteiligten hinreichend Gelegenheit, ihrerseits zu den aufgeworfenen Fragen sachkundig Stellung zu nehmen, und nur so ist es dem Revisionsgericht möglich nachzuprüfen, ob sich die Tatsacheninstanz die erforderliche Sachkenntnis zu Recht zugetraut und ihre tatsächlichen Feststellungen demnach Verfahrensfehlerfrei gewonnen hat (vgl. dazu auch Beschluß vom 24. Februar 1961 - BVerwG V B 22.61 - unter Hinweis auf BGHZ 4, 96 [107]; BGHSt. 12, 18).

Tatsächlich läßt das angefochtene Urteil einen in diesem Sinne überzeugenden Nachweis der in Anspruch genommenen eigenen Fachkunde des Verwaltungsgerichts zur Beantwortung der von ihm als entscheidungserheblich angesehenen Frage vermissen. Der bloße Hinweis des Gerichts auf "die eigene Kenntnis der Verhältnisse im Weinhandel" reicht nicht aus. Er kann hier eine die Sachkunde ausweisende fachliche Erörterung in den Entscheidungsgründen um so weniger ersetzen, als sich Bedenken gegen den angewendeten Erfahrungssatz schon deshalb aufdrängen, weil er von den "Verhältnissen im Weinhandel" ganz allgemein ausgeht, während sich die Beurteilung sachgerecht nur auf ein Weinhandelsunternehmen der hier fraglichen Art und Größe erstrecken kann.

Die danach begründete Aufklärungsrüge der Beklagten muß zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Eine abschließende Entscheidung ist im Revisionsverfahren nicht möglich. Die Sache muß vielmehr zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen wird das Verwaltungsgericht neue Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Kläger zu dem im angefochtenen Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungszeitpunkt (BVerwGE 22, 238 [BVerwG 15.10.1965 - VII C 51/65] und 27, 257 [263]) schon allein im Hinblick auf die Kundenwerbung und die Kundenbetreuung im väterlichen Unternehmen unentbehrlich war. Sollte diese Frage zu verneinen sein, so wird weiter geprüft und gegebenenfalls durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden müssen, ob auf die betriebliche Mitarbeit des Klägers aus anderen Gründen nicht verzichtet werden konnte. Bei der Entscheidung ist von der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszugehen, nach welcher ein Wehrpflichtiger im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG für den elterlichen Betrieb nur dann unentbehrlich ist, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Arbeitskraft ausgeglichen werden kann und deshalb über einen bloßen wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde (BVerwGE 16, 224;  18, 62 [BVerwG 14.02.1964 - VII C 93/61];  24, 351 [BVerwG 25.08.1966 - III C 61/65]; Urteil vom 14. Februar 1964 - BVerwG VII C 45.63 - Buchholz 448.0 § 12 WpflG Nr. 15; Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 80.67 -). Im vorliegenden Fall wird dabei zu erwägen sein, daß der Kläger bis zu dem vorgesehenen Einberufungszeitpunkt außerhalb des väterlichen Unternehmens in der Ausbildung stand. Das schließt die Annahme seiner Unentbehrlichkeit zwar nicht schlechthin aus, macht aber besondere Feststellungen dazu erforderlich, ob der elterliche Betrieb, der bis zum Einberufungszeitpunkt auf die Mitwirkung des Klägers offensichtlich verzichten konnte, vom Abschluß seiner Berufsausbildung an in dem Sinne auf ihn angewiesen war, daß anderenfalls die betriebliche Existenz gefährdet worden wäre.

Sollte sich herausstellen, daß der Kläger nach Lage der Verhältnisse im väterlichen Unternehmen zum Einberufungszeitpunkt unentbehrlich war, so wäre gleichwohl das Vorliegen eines Zurückstellungsgrundes zu verneinen, wenn davon ausgegangen werden müßte, daß die gegenüber der Einberufung geltend gemachte besondere Härte vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Klägers durch einen - mit der Zurückstellung allein erreichbaren - vorübergehenden Aufschub der Dienstleistung nicht vermieden werden kann (vgl. BVerwGE 30, 281). In diesem Falle wäre zu prüfen, ob der angefochtene Einberufungsbescheid deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil die Wehrbehörden zu Unrecht das Vorliegen einer unzumutbaren Härte im Sinne des § 12 Abs. 6 Satz 2 WpflG verneint oder zu Unrecht nicht von der Möglichkeit der Verkürzung des Grundwehrdienstes gemäß § 5 Abs. 3 WpflG Gebrauch gemacht haben.

Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.