Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.02.1969, Az.: BVerwG I C 60.65
Verfahrensmangel durch Nichteinholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht; Versagung einer Genehmigung für die Montage von Ölfeuerungen; Berufsbild des Zentralheizungsbauerhandwerks und Lüftungsbauerhandwerks
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 25.02.1969
- Aktenzeichen
- BVerwG I C 60.65
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1969, 13360
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OVG Nordrhein-Westfalen - 17.03.1965 - AZ: IV A 608/63
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BB 1970, 25
- GewArch 1969, 107
- GewArch 1969, 145
- VerwRspr 20, 623 - 628
Amtlicher Leitsatz
Zur Frage, ob eine Tätigkeit, die sich auf die Montage von Ölfeuerungen beschränkt, dem Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk zuzurechnen ist.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 1969
durch
die Bundesrichter Dr. Heinrich, Dr. Eue, Dr. Paul, Dr. Pakuscher und Dörffler
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. März 1965 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der Kläger, der im Jahre 1952 die Gesellenprüfung im Elektrohandwerk abgelegt hat, war mehrere Jahre bei Ölfeuerungsmontagefirmen als Ölfeuerungsmonteur tätig. Seit 1960 arbeitet er selbständig als Ölfeuerungsmonteur, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein. Er montiert Ölfeuerungen im Auftrage von Zentralheizungsbauern, stellt bestehende Zentralheizungsanlagen im Auftrage von Privatkunden auf Ölfeuerung um und übernimmt den Wartungsdienst. In neue Zentralheizungen fügt er Ölbrenner ein, die er fertig von Spezialfirmen bezieht. Bei der Umstellung bestehender Zentralheizungsanlagen führt der Kläger auch die Zuleitung von den - durch Spezialfirmen eingebauten - Tanks zu den Ölaggregaten aus und nimmt die erforderlichen Änderungen an den Kesseln vor; nach seinen Angaben handelt es sich hierbei lediglich um die Ersetzung der Tür durch eine Eisenplatte.
Der Beklagte forderte den Kläger durch Ordnungsverfügung vom 8. August 1961 auf, die Montage von Ölfeuerungsanlagen einzustellen, weil seine Tätigkeit zum Handwerk der Zentralheizungs- und Lüftungsbauer gehöre und er nicht in der Handwerksrolle eingetragen sei.
Widerspruch, Klage und Berufung waren erfolglos. Das Berufungsgericht hat in seinem auszugsweise im Gewerbe-Archiv 1966 S. 60 veröffentlichten Urteil im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger betreibe, wenn überhaupt ein Handwerk, so nur das der Zentralheizungs- und Lüftungsbauer. Aus dem Berufsbild dieses Handwerks sowie aus den Fachlichen Vorschriften für die Meisterprüfung im Zentralheizungsbauerhandwerk ergebe sich zwingend, daß auch der bloße Einbau eines Ölbrehners in eine bestehende Heizungsanlage zu dem Tätigkeitsbereich des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks gehöre.
Soweit der Kläger im Auftrage industrieller oder handwerklicher Heizungsbaufirmen tätig sei und sich lediglich auf die Montage der Ölbrenner und der dazu gehörenden Regler an bestehenden oder neuen Heizungsanlagen beschränke, gehe sein Gewerbe nicht über den Betrieb eines Kleingewerbes oder Minderhandwerks hinaus. Die Verantwortung dafür, daß sich die Ölfeuerungsmasctiine in die Gesamtanlage einpasse, welche Veränderungen in der Gesamtanlage durch die Umstellung auf Ölfeuerung notwendig würden und ob die Anlage überhaupt für diese Umstellung geeignet sei, obliege dem den Kläger beauftragenden Zentralheizungsbauer.
Soweit der Kläger dagegen für Privatkunden vorhandene Zentralheizungen auf Ölheizung umbaue, stelle seine Tätigkeit mehr als nur einen untergeordneten Teil des Arbeitsbereichs des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks dar. Der Kläger übernehme dabei die Verantwortung für die reibungslose Einfügung des Ölbrenners in die gesamte Heizungsanlage - einschließlich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften -, und er müsse dazu, wie der vom Verwaltungsgericht vernommene Sachverständige J. in seinem Gutachten ausgeführt habe, wesentliche Grundforderungen des Handwerks erfüllen, insbesondere die erforderlichen fachtheoretischen Kenntnisse besitzen.
Die Ausführungen des Sachverständigen J. würden auch nicht durch das von dem Kläger eingereichte Privatgutachten des Ingenieurs S. vom 24. Februar 1964 widerlegt. Insbesondere stehe dessen Behauptung, daß die Ölfeuerung mit dem Kessel keine untrennbare Einheit bilde, mit den von Fachleuten aufgestellten Richtlinien für Heizungs-, Lüftungs- und Warmwasserbereitungsanlagen in Schulen in Widerspruch.
Eines weiteren Sachverständigengutachtens bedürfe es nicht. Es sei auch unerheblich und könne unterstellt werden, daß der vom Kläger benannte Zeuge H. für Heizungs- und Lüftungsbauer Gutachten über Ölheizungsanlagen erstelle. Grund dafür sei die plötzliche Verbreitung der Ölheizungsanlagen. Es handele sich insoweit aber nur um Übergangserscheinungen.
Da nach alledem jedenfalls der Umbau bestehender Zentralheizungsanlagen im Auftrage von Privatkunden über den Umfang eines Kleingewerbes hinausgehe, stelle sich die gesamte Tätigkeit des Klägers als Ausübung des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks dar. Der Beklagte habe daher mit Recht dem Kläger seine gesamte Tätigkeit untersagt. Da diese im ganzen betrachtet werden müsse und somit handwerksmäßig sei, könne die Untersagung nicht etwa auf den Umbau von Ölheizungen für Privatkunden beschränkt werden.
Der Kläger hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und beantragt, die Ordnungsverfügung und die übrigen Vorentscheidungen aufzuheben, hilfsweise, die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Er rügt Verletzung des rechtlichen Gehörs und Mängel der Sachverhaltsaufklärung wegen Nichtvernehmung eines weiteren, unabhängigen Sachverständigen sowie Nichterhebung weiterer Beweise. In sachlich-rechtlicher Hinsicht rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe den Handwerksbegriff verkannt. Die Ölfeuerungsmontage könne nicht in die Positivliste zur Handwerksordnung eingeordnet werden.
Der Beklagte tritt in Anlehnung an das Berufungsurteil der Revision entgegen.
II.
Die Revision mußte, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen, da das Verfahren in der Berufungsinstanz an einem wesentlichen Mangel leidet.
1.
Die Verfahrens rüge, mit der der Kläger geltend macht, daß das Oberverwaltungsgericht durch die Nichteinholung des beantragten weiteren Sachverständigengutachtens seine Aufklärungspflicht verletzt habe, ist begründet. Zwar stellt es grundsätzlich keinen Verfahrensmangel dar, wenn das Berufungsgericht nicht selbst einen Sachverständigen bestellt, sondern nur das vorhandene Beweismaterial und die Bekundung eines in der Vorinstanz bereits gehörten Zeugen oder Sachverständigen würdigt. Die Entscheidung, des Berufungsgerichts darüber, ob es einen - weiteren - Sachverständigen oder einen Obergutachter selbst anhören will, steht - im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) - in seinem pflichtgemäßen Ermessen (§ 98 VwGO in Verbindung mit § 404 ZPO und § 412 Abs. 1 ZPO). Dieses Ermessen wird jedoch verfahrensfehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens oder eines Obergutachtens absieht, obwohl die weitere Beweiserhebung sich ihm hätte aufdrängen, müssen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 8. Juni 1964 - BVerwG VI C 101.61 - und vom 28. August 1964 - BVerwG VI C 45.61 - [DÖD 1965, 58 = VerwRspr. 17, 304]). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann dies unter anderem der Fall sein, wenn es um besonders schwierige Fragen geht, wenn das bisher vorliegende Gutachten grobe Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlaß zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters gibt (vgl. Beschluß vom 25. August 1961 - BVerwG VIII B 20.61 - [DÖV 1962, 504]; Urteil vom 20. Februar 1963 - BVerwG VI C 225.61 - [VerwRspr. 16, 49]; Urteil vom 14. Oktober 1965 - BVerwG II C 3.63 -; Urteil vom 28. Oktober 1965 - BVerwG II C 186.62 -; Beschluß vom 16. Dezember 1966 - BVerwG II B 17.66 -). Die Einholung eines weiteren Gutachtens kann namentlich auch dann geboten sein, wenn bereits erstattete Gutachten in der Beurteilung einer schwierigen Frage, die das Gericht nicht selbst klären kann, einander widersprechen (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 1959 - BVerwG VI C 278.57 - [DÖV 1960, 506 = DVBl. 1960, 287]).
Ein solcher triftiger Grund dafür, daß sich eine weitere Beweiserhebung dem Oberverwaltungsgericht hätte aufdrängen müssen, war hier gegeben. Das Berufungsgericht hat für entscheidungserheblich unter anderem angesehen, ob der Einbau eines Ölbrenners in eine bestehende Zentralheizungsanlage einen erheblichen Eingriff in das gesamte Heizungssystem bedeutet und ob die sachgemäße Umstellung von Zentralheizungen auf Ölfeuerung wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks voraussetzt. Die Beurteilung dieser Fragen setzt besondere Sachkunde voraus, über die der Tatrichter in der Regel nicht verfügt und die die Heranziehung eines Sachverständigen geboten erscheinen läßt. Dem Oberverwaltungsgericht lagen zu den technischen Fragen das von dem Verwaltungsgericht eingeholte Gutachten des Ingenieurs J. - auf das sich das Berufungsurteil stützt - und das von dem Kläger beigebrachte Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Ölfeuerungsanlagen an Kesseln und Raumheizungsgeräten, Ingenieur S., vor. Beide Gutachten widersprechen sich in wesentlichen Punkten. So führt Ingenieur J. aus, dem Einbau eines Ölbrenners in eine bestehende Zentralheizungsanlage müßten schwierige planerische Vorarbeiten vorausgehen, die ebenso wie die anschließenden manuellen Verrichtungen im Wesentlichen Kenntnisse und Fertigkeiten erforderten, die das Berufsbild der Zentralheizungsbauer aufgestellt habe. Demgegenüber besagt das Gutachten des Ingenieurs S. daß für den Einbau der Ölfeuerungsmaschine Spezialkenntnisse vor allem aus dem Gebiete der Elektro- und Regeltechnik erforderlich seien, die dem Zentralheizungsbauer in seinem Ausbildungsgang nicht vermittelt würden, und daß der Ölfeuerungsmonteur in die fertig montierte Zentralheizungsanlage, die er vorfinde, nicht einzugreifen brauche.
Zu diesen - und weiteren in diesem Zusammenhang nicht mehr erörterungsbedürftigen - Divergenzen in den erstatteten Gutachten kommt hinzu, daß beiden Gutachten nur ein beschränkter Beweiswert beigemessen werden kann. Das Gutachten des Ingenieurs S. ist vom Kläger vorgelegt und im Auftrag des Fachverbandes Ö. e.V. erstattet worden. Es darf daher nur als Parteigutachten gewertet werden. Bei der Würdigung des Gutachtens des Ingenieurs J. andererseits muß berücksichtigt werden, daß dieser Gutachter Mitinhaber einer Firma ist, die sich auch mit dem Zentralheizungsbau befaßt; er ist daher am Ausgang des Rechtsstreits nicht ohne Interesse. Für die tatsächliche und rechtliche Würdigung boten daher die vorliegenden Gutachten dem Berufungsgericht keine ausreichende Grundlage. Aus den dargelegten besonderen Umständen hätte es sich daher dem Berufungsgericht als geboten aufdrängen müssen, dem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten zu folgen und zu den nach seiner Ansicht für den Ausgang des Rechtsstreits wesentlichen technischen Fragen einen weiteren Sachverständigen zu hören. Die Auswahl des Sachverständigen hätte dabei - ungeachtet dessen, daß die Beteiligten sich auch insoweit geeinigt hatten - in seinem Ermessen gelegen.
Der Mangel in der Sachaufklärung, an dem das Verfahren vor dem Berufungsgericht sonach leidet, nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils; denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens eines anderen Sachverständigen zu einem dem Kläger günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Da die Feststellung und die tatsächliche Würdigung des Sachverhalts dem Revisionsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO verwehrt und ausschließlich dem Tatsachengericht vorbehalten ist, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Eines Eingehens auf die weiteren Verfahrensrügen, die der Senat übrigens für unbegründet hält, bedarf es nicht mehr.
2.
Für die erneute Verhandlung und Entscheidung erscheinen dem Senat die folgenden Hinweise angebracht:
Die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, die seinerzeit auf Grund des § 15 Abs. 2 GewO erlassen worden ist und seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1254) nunmehr ihre rechtliche Stütze in § 16 Abs. 3 HwO finden könnte, hängt davon ab, ob der Kläger sein Gewerbe handwerksmäßig betreibt und der Betrieb in wesentlichen Tätigkeiten ein Gewerbe umfaßt, das in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt ist (§ 1 Abs. 2 HwO). Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß der Kläger sein Gewerbe als Ölfeuerungsmonteur selbständig betreibt und daß allein die Zugehörigkeit zum Handwerk der Zentralheizungs- und Lüftungsbauer (Nr. 33, II. Gruppe der Metallgewerbe, der. Anlage A zur Handwerksordnung) in Betracht kommen kann. Daß der Kläger sein Gewerbe handwerksmäßig betreibt, unterliegt bei Vorliegen der weiteren Tatbestandvoraussetzungen des. § 1 Abs. 2 HwO ebenfalls keinem Zweifel.
Der Schwerpunkt des Rechtsstreits liegt nach Ansicht des Senats in der Frage, ob eine Tätigkeit, die sich auf die Montage von Ölfeuerungen in vorhandene Zentralheizungsanlagen beschränkt, überhaupt dem Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk zuzurechnen ist oder ob sie ein anderes Gewerbe darstellt.
Den rechtlichen Ansatzpunkt dieser Prüfung bildet die nähere Bestimmung dessen, was das Gesetz, die "Positivliste" (Anlage A zur Handwerks Ordnung), unter der Gewerbebezeichnung "Zentralheizungs- und Lüftungsbauer" versteht.
Die durch den Gesetzgeber bei Aufnahme in die Positivliste rechtlich fixierten Berufsbilder (vgl. hierzu BVerfGE 7, 377 [397]; 13, 97 [106, 117]; 17, 232 [241]) sind begrifflich nicht gleichzusetzen mit den - jetzt auf Grund des § 45 HwO als Rechtsverordnungen zu erlassenden - Berufsbildern, die für die Berufsausbildung bestimmt sind. Die veröffentlichten Ausbildungs-Berufsbilder und die Fachlichen Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften können indessen für die Abgrenzung des betreffenden Handwerks mit herangezogen werden, da sie erläuternde Einzelheiten über das Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten fachlichen Fertigkeiten und Kenntnisse enthalten (vgl. BVerwGE 25, 66 [67]). Dabei muß indessen berücksichtigt werden, daß die einzelnen Handwerkszweige ebenso wie das Handwerk insgesamt "dem Gang der wirtschaftlich-technischen Entwicklung folgend ständiger Wandlung unterliegen" (BVerfGE 13, 97 [110]; vgl. auch BVerwGE 25, 66 [71]) und infolgedessen das gegenwärtige tatsächliche Berufsbild unter Umständen von dem veröffentlichten Ausbildungs-Berufsbild in einzelnen Zügen abweichen kann (vgl. hierzu Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, Die deutsche Handwerksordnung, RdNr. 15 zu § 1 HwO, S. 25).
Im gegenwärtigen Fall geben das durch Erlaß des Bundeswirtschaftsministers vom 24. Mai 1957 (Bundesanzeiger Nr. 107) anerkannte (Ausbildungs-)Berufsbild des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks und die Fachlichen Vorschriften für die Meisterprüfung, die durch Erlaß des Bundeswirtschaftsministers vom 11. September 1950 genehmigt worden sind, keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Ölfeuerungsmontage fachlich zum Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk gehört. Wie das Ausbildungs-Berufsbild der Zentralheizungs- und Lüftungsbauer unter Einbeziehung der Ölfeuerungsmontage etwa erläuternd zu beschreiben wäre, zeigt der vom Verband der Heizungs- und Lüftungsindustrie e.V. ausgearbeitete Entwurf eines Berufsbildes "Heizungs- und Lüftungsmonteur" (Abschrift s. Bl. 202 der Streitakten). Zu dessen Arbeitsgebiet soll danach unter anderem gehören: das Erstellen, Prüfen, Inbetriebsetzen und Instandsetzen von Heizungsanlagen für feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe und andere Energiearten. Zu den Fertigkeiten und Kenntnissen, die in der betrieblichen Ausbildung zu vermitteln sind, werden unter anderem gerechnet: Eigenschaften und Verwendungsbereiche der festen, flüssigen und gasförmigen Brennstoffe; die wesentlichen Merkmale der verschiedenen Feuerungsarten für feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe; Aufbau und Wirkungsweise der wichtigsten Wärmeerzeuger und ihrer Verbrennungsräume unter Berücksichtigung des Kesseltyps, des Abbrandprinzips und des Brennstoffs; die feuerungstechnische Überprüfung einer Kesselanlage (Abgasanalyse, Abgastemperatur, Kaminzug, Rußtest); elektrotechnische Grundbegriffe unter besonderer Berücksichtigung der Vorgänge an Maschinen und Apparaten; Grundkenntnisse über Armaturen und deren Druckstufen; Wirkungsweise einfacher Meß-, Regel- und Steuergeräte.
Aus dem Fehlen jeglicher Hinweise auf die eben genannten besonderen Arbeitsbereiche und Spezialfertigkeiten und Kenntnisse eines Ölfeuerungsmonteurs in dem veröffentlichten Ausbildungs-Berufsbild des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks und in den Fachlichen Vorschriften für die Meisterprüfung lassen sich indessen noch nicht ohne weiteres für den Beklagten negative Folgerungen ziehen. Dehn dies findet schon damit eine ausreichende Erklärung, daß zu jener Zeit, als die Fachlichen Vorschriften erlassen wurden, der Einbau von Ölbrennern in Zentralheizungsanlagen in der Bundesrepublik Deutschland, noch ungebräuchlich und daß die Entwicklung auch bei Aufstellung des Berufsbildes noch nicht, abgeschlossen war.
Nach Auffassung des Senats ist es für die Beurteilung der Frage, ob die Montage von Ölfeuerungen dem fachlichen Arbeitsbereich des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks zuzurechnen ist, von ausschlaggebender Bedeutung, ob sich die Spezialtätigkeit der Ölfeuerungsmonteure aus dem Handwerk heraus entwickelt hat und ob sie die für den Zentralheizungsbauer berufstypischen Fertigkeiten und Fähigkeiten verlangt.
Das Berufungsgericht hat die Ausführungen der Sachverständigen, die von der Entwicklung der Montage von Ölfeuerungen handeln, nicht als eigene Feststellungen im angefochtenen Urteil festgehalten. Die Entwicklung scheint so verlaufen zu sein, daß ursprünglich, zu Beginn der fünfziger Jahre, die Industrie die von ihr selbst entwickelten, produzierten und auf den Markt gebrachten Ölbrenner und Regler durch eigene, im Herstellerwerk geschulte Monteure selbst hat einbauen lassen und daß sich erst im Laufe der Zeit das Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk mit der Ölfeuerungsmontage befaßt hat, wobei auch heute noch die Montage durch Werksvertretungen oder Vertrags-(Spezial-)firmen der Herstellerwerke überwiegt.
Diese Entwicklung würde sich wesentlich von jener Entwicklung im Handwerk unterscheiden, wie sie sich zum Beispiel im Schuhmacherhandwerk mit Aufkommen der Schuhbars (vgl. BVerwGE 17, 230; 25, 66) [BVerwG 16.09.1966 - I C 11/65]oder im Färber- und Chemisch-Reinigerhandwerk mit den "Schnellreinigern" (vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 1963 - BVerwG VII C 19.61 - [GewArch. 1964, 108]; BGH, Urteil vom 31. Januar 1968 - I b ZR 48/66 - [GewArch. 1968, 166]; Bayer. VGH, Urteil vom 8. August 1968 - 175 VI 65 - [GewArch. 1969, 11]) vollzogen hat. Während in jenen Handwerkszweigen infolge der technischen Entwicklung ursprünglich zweifelsfrei handwerkliche Arbeitsbereiche abgesplittert sind, weil bestimmte, ehedem handwerkliche Teilverrichtungen jetzt maschinell ausgeführt werden können, ist hinsichtlich der Ölfeuerungsmontage die Entwicklung im Zehtralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk - so scheint es - gerade umgekehrt verlaufen, indem nämlich dieser Handwerkszweig zu seinem bisherigen Arbeitsgebiet das eines außerhalb des Handwerks stehenden Gewerbes hinzunahm.
Damit stellt sich die Frage, ob die Tatsache, daß eine bisher von einem sog. Nichthandwerk ausgeübte Tätigkeit nunmehr (auch) von einem in der Positivliste aufgeführten Handwerk ausgeführt wird, ohne weiteres zur Folge hat, daß die Tätigkeit diesem Handwerk zuzurechnen ist, oder ob es nicht vielmehr dem Gesetzgeber vorbehalten ist, einer solchen tatsächlichen Entwicklung durch eine Änderung der Positivliste Rechnung zu tragen (beispielsweise durch einen Zusatz zu der bisherigen Gewerbebezeichnung, hier etwa: "Zentralheizungs- und Lüftungsbauer; Ölfeuerungsmonteur" oder "Zentralheizungs-, Ölfeuerungs-, Lüftungsbauer").
Diese Frage kann nicht mit Hilfe des sogenannten "dynamischen" Begriffs des Handwerks in dem Sinne beantwortet werden, daß die Dynamik des Handwerks bewirke, daß neue Arbeitsbereiche, die einem Handwerk infolge der wirtschaftlich-technischen Entwicklung tatsächlich zuwachsen, ohne weiteres auch im handwerksrechtlichen und berufsrechtlichen Sinne diesem Handwerk zuzurechnen seien. Dieser Handwerksbegriff, den auch der erkennende Senat für berechtigt hält (vgl. BVerwGE 25, 66 [71]), bietet keine rechtliche Handhabe dafür, einen, bisher erlaubnisfreien Beruf ohne Änderung der Positivliste zu einem erlaubnispflichtigen Beruf zu machen. Der dynamische Handwerksbegriff besagt - soweit es hier interessiert - im wesentlichen, daß sich das Handwerk als solches der technischen Entwicklung anpassen und sich diese Entwicklung zunutze machen darf, ohne Gefahr zu laufen, dadurch die Handwerkseigenschaft zu verlieren. So gesehen erweist sich der dynamische Handwerksbegriff als Anpassung an die wirtschaftliche Wirklichkeit und als eine Art Bestandsschutz für das Handwerk. Die Bedeutung dieses Begriffs erweist sich etwa ferner, wenn es darum geht, ob ein bestimmtes gesetzlich fixiertes Berufsbild Gründe zu verfassungsrechtlichen Beanstandungen gibt (vgl. hierzu BVerfGE 13, 97 [106, 117 f.]). In diesem Zusammenhang bedeutet der dynamische Handwerksbegriff, daß es mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sein kann, wenn der Gesetzgeber bei der normativen Abgrenzung und Zusammenfassung der einzelnen Handwerkszweige nicht an den traditionellen Berufsbildern festhält, sondern der wirtschaftlichen und technischen Entwicklung folgt und den Tätigkeitsbereich eines bestimmten Handwerks unter Umständen entsprechend erweitert.
Aus dem dynamischen Handwerksbegriff läßt sich dagegen nicht herleiten, daß die tatsächliche Entwicklung von selbst, ohne daß der Gesetzgeber von dar ihm eingeräumten Regelungsbefugnis des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Gebrauch macht, die rechtliche Folge zeitigt, daß das Gebiet der handwerklichen Betätigungen erweitert und die vom Grundgesetz gewährleistete Berufsfreiheit insoweit eingeschränkt wird (vgl. hierzu Britze, Rechtskriterien des Handwerksbetriebes in gewerberechtlicher Hinsicht, Forschungsberichte aus dem Handwerk Bd. 7, 1962 S. 54 ff., insbesondere S. 64). Eine berufliche Tätigkeit, die bisher von keinem Handwerk ausgeübt wurde, wird Gewerbetreibenden außerhalb des Handwerks zukünftig nicht einfach dadurch verschlossen, daß ein Handwerkszweig dieses Arbeitsgebiet übernimmt. Hierzu bedarf es vielmehr - auch im Hinblick auf § 119 Abs. 3 HwO - einer gesetzlichen Änderung der Positivliste. Dies wird auch dadurch bestätigt, daß durch § 1 Abs. 3 HwO die Exekutive nur zu solchen Änderungen der Positivliste ermächtigt ist, durch die der Anwendungsbereich des Gesetzes nicht erweitert wird.
Der vom traditionellen Berufsbild des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks her gesehen neue Arbeitsbereich der Ölfeuerungsmontage wird daher ohne eine Änderung der Anlage A zur Handwerks Ordnung dem Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk nur dann im Sinne der Handwerks Ordnung zugerechnet werden können, wenn die Ölfeuerungsmontage die für das Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk berufstypischen. Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert. Hierüber wird das Berufungsgericht noch weitere tatsächliche Ermittlungen anzustellen haben. Ergeben die noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen, daß die sachgemäße Umstellung einer Zentralheizungsanlage auf Ölfeuerung ausschließlich. Spezialkenntnisse und -fertigkeiten voraussetzt, die nicht vorwiegend auf den Berufselementen des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks aufbauen, so wird die Montage von Ölfeuerungen nicht als eine Teilverrichtung des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks angesehen werden können. Wird dagegen festgestellt, daß die für die Ausführung der Ölfeuerungsmontage erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fertigkeiten vorwiegend auf den Grundkenntnissen und Fertigkeiten des Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerks fußen, wäre die Ölfeuerungsmontage dem fachlichen Arbeitsbereich dieses Handwerks zuzurechnen.
Der Senat gibt dem Oberverwaltungsgericht schließlich zu erwägen, im weiteren Verlaufe des Verfahrens die für den Kläger gegebenenfalls zuständige Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beizuladen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 12.000 DM festgesetzt.
Dr. Eue
Dr. Paul
Dr. Pakuscher
Dörffler