Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.02.1970, Az.: BVerwG VIII C 177.67

I.

Der im Jahre 1946 geborene Kläger wurde gemäß Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 5. Mai 1965 als "tauglich" gemustert und wegen des damaligen Standes seiner Ausbildung bis zum 31. März 1966 vom Wehrdienst zurückgestellt. Sein Vater erhob Widerspruch und griff das Musterungsergebnis an. Nach einer vom Kreiswehrersatzamt veranlaßten erneuten Untersuchung des Klägers, die zur Bestätigung des. Tauglichkeitsgrades führte, wurde der Widerspruch der Musterungskammer vorgelegt. Der mit der Untersuchung des Klägers beauftragte Facharzt für chirurgische Orthopädie Dr. H. stellte fest, ein krankhafter Befund liege nicht vor. Die musterungsärztliche Untersuchung führte zur Bestätigung des Tauglichkeitsgrades. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen durch Bescheid vom 18./31. Januar 1966. Der Kläger erhob Klage. Er legte eine gutachtliche Äußerung des Facharztes für Orthopädie Dr. L. vor, griff das Untersuchungsergebnis von Dr. H. an und beantragte die Einholung eines Obergutachtens. Er stellte den Antrag, den Musterungsbescheid bezüglich der Tauglichkeitsfeststellung und den Widerspruchsbescheid aufzuheben. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Das Verwaltungsgericht holte eine ergänzende Stellungnahme von Dr. L. ein. Durch Urteil hob es den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Feststellung des Tauglichkeitsgrades auf, stellte fest, daß der Kläger beschränkt tauglich sei, und wies im übrigen die Klage ab. Das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Nach dem Ergebnis der gerichtlichen Nachprüfung sei der Kläger nur "beschränkt tauglich" im Sinne von § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Gemäß § 113 Abs. 2 VwGO sei die deshalb kassatorisch wegfallende behördliche Tauglichkeitsfeststellung durch die gerichtliche Feststellung der beschränkten Tauglichkeit zu ersetzen gewesen; mit einem bloßen Aufhebungsurteil sei den Beteiligten wenig gedient. Mit dieser Entscheidung werde nicht in echtes Verwaltungsermessen eingegriffen, da der Musterungsausschuß nicht nach Ermessen, vielmehr nach einem allgemein feststehenden Maßstab, der sich aus den vom Bundesminister der Verteidigung zu § 8 a WpflG erlassenen Richtlinien ZDv 46/1 ergebe, zu entscheiden habe. Diese Richtlinien seien erarbeitet worden auf der Grundlage medizinischer Erkenntnisse. Bei Anwendung dieser Richtlinien sei ein ärztliches Obergutachten nicht erforderlich. Nach den vorliegenden Untersuchungsergebnissen sei der Kläger zwar nicht, wie er vorbringe, "untauglich"; er sei aber wegen der Häufung gesundheitlicher Mängel nur "beschränkt tauglich". Wenn die Richtlinien in Grenzfällen den Ärzten ein "pflichtgemäßes Ermessen" einräumten, so handele es sich dabei um kein Verwaltungsermessen; die gerichtliche Tauglichkeitsprüfung werde dadurch nicht eingeschränkt. Fünf vorhandene Fehler, von denen drei orthopädischer Natur seien, führten nach der Überzeugung des Gerichts auf der Grundlage der Richtlinien ZDv 46/1 zwar nicht, wie der Kläger meine, zu seiner vollen Untauglichkeit - insoweit sei die. Klage abzuweisen -, wohl aber zu reiner beschränkten Tauglichkeit. Damit rechtfertige sich die getroffene Entscheidung.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Mit ihrer Revision rügt die Beklagte als Verfahrensmangel die Überschreitung der richterlichen Entscheidungsbefugnis (§§ 113 Abs. 2, 114 VwGO), ferner die Verletzung von § 86 VwGO.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist zulässig als Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG. Ob die zu §§ 113, 114 VwGO erhobenen Rügen als Verfahrensrügen oder als Sachrügen einzuordnen sind, kann offenbleiben; denn jedenfalls damit, daß gerügt wird, unter Verletzung von § 86 Abs. 1 VwGO sei das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, wegen der Kumulation mehrerer Fehler sei der Kläger nur beschränkt tauglich, ohne dazu noch einen Sachverständigen zu hören, wird eine zulässige Verfahrensrüge erhoben.

Die Revision führt zu einer vollständigen materiellrechtlichen Prüfung.

Wird, eine Revision nur auf Verfahrensmängel gestützt und liegt eine der Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 VwGO vor, so ist das Bundesverwaltungsgericht nicht an die geltend gemachten Revisionsgründe gebunden (§ 137 Abs. 3 VwGO). Daraus folgt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ganz allgemein, daß das Urteil in materiellrechtlicher Einsicht voll zu überprüfen ist, während es hinsichtlich etwaiger Verfahrensmängel bei dem Grundsatz bleibt, daß nur die in der Form von § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO erhobenen Verfahrensrügen geprüft werden. Das bedeutet im besonderen für den Fall einer Revision, die nach dem Gesetz nur auf Verfahrensrügen gestützt werden kann, daß auch dann das Vorliegen einer der Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 VwGO zu einer materiellrechtlichen Prüfung führt. Das bedeutet schließlich für den besonderen Fall der Verfahrensrevision nach § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG, daß die "Voraussetzungen" von § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO ersetzt werden durch die im wesentlichen gleichen "Voraussetzungen" von § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WpflG, die in Wehrpflichtsachen die Zulassung der Revision wegen "Grundsätzlichkeit" und wegen "Abweichung" vorschreiben.

Einer Prüfung der Frage, ob die Revision zuzulassen war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 34 Abs. 2 Satz 2 WpflG), bedarf es nicht, weil das angefochtene Urteil abweicht von dem in BVerwGE 31, 149 veröffentlichten Urteil des erkennenden Senats und auf dieser Abweichung beruht.

Im genannten Urteil hat der erkennende Senat entschieden, daß die Wehrersatzbehörde ohne einen sogenannten Beurteilungsspielraum über die Tauglichkeit des Wehrpflichtigen entscheidet; davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen auf der Grundlage des Urteils des früher in Wehrpflichtsachen zuständig gewesenen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, das in BVerwGE 18, 298 veröffentlicht ist. Abweichend von der letztgenannten Entscheidung, an die sich das Verwaltungsgericht gehalten hat, hat der erkennende Senat im Urteil BVerwGE 31, 149 (153) [BVerwG 19.12.1968 - VIII C 29/67] aber auch entschieden, daß der Prüfungsmaßstab bei Anwendung der Tauglichkeitsbegriffe von § 8 a Abs. 1 Satz 1 WpflG allein dem Gesetz zu entnehmen ist, nicht aber den Richtlinien ZDv 46/1, die der Bundesminister der Verteidigung gemäß § 8 a Abs. 1 Satz 2 WpflG als Verwaltungsvorschriften erlassen hat, nach denen sich die Wehrersatzbehörden richten sollen. Von dieser Entscheidung weicht das angefochtene Urteil ab; es beschränkt sich auf die Auslegung und Anwendung der Richtlinien ZDv 46/1, ohne nach dem unmittelbar aus § 8 a WpflG und den damit zusammenhängenden Vorschriften zu entnehmenden Tauglichkeitsbegriff zu fragen. Das Urteil beruht auch auf dieser Abweichung: Hätte sich das Verwaltungsgericht an die Entscheidung BVerwGE 31, 149 gehalten (daß sie ihm noch nicht bekannt sein konnte, ist unerheblich), so hätte es sich nicht mit der Feststellung einer "Kumulation" von fünf "Fehlern" begnügt, vielmehr - was ohne weitere Sachaufklärung nicht möglich gewesen wäre - weiter gefragt, welche körperlichen Leiden oder gesundheitlichen Mängel für den Kläger die Ableistung des Grundwehrdienstes unzumutbar machen.

Danach ist die Revision wie eine förmlich zugelassene Revision zu behandeln.

Bei dieser erweiterten Prüfung ist zunächst zum Streitgegenstand folgendes zu bemerken:

Der Kläger hatte den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid mit der Anfechtungsklage angegriffen; das entsprach der Rechtslage. Die mit den Worten "bezüglich Tauglichkeitsfeststellung" vorgenommene Einschränkung des Klagebegehrens entsprach dagegen der Rechtslage nicht: Im Musterungsbescheid wird gemäß § 16 Abs. 2 WpflG entschieden, ob der Wehrpflichtige für den Wehrdienst zur Verfügung steht und welche Art von Wehrdienst (vgl. § 4 WpflG) er zu leisten hat; außerdem gehört zum Ergebnis der Musterung, das dem Wehrpflichtigen bekanntzugeben ist (§ 19 Abs. 7 WpflG), die Festsetzung des Tauglichkeitsgrad es (§ 8 a Abs. 1 WpflG). Die letztgenannte Entscheidung kann nicht isoliert angefochten werden, weil es sich nach der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades richtet, ob der Wehrpflichtige Wehrdienst leisten muß und welche Art von Wehrdienst er zu leisten hat (vgl. §§ 8 a Abs. 2, 9 Nr. 1, 12 Abs. 1 Nr. 1 WpflG). Ist der Tauglichkeitsgrad unrichtig festgesetzt worden, so sind auch die im Musterungsbescheid Gemäß § 16 Abs. 2 WpflG getroffenen weiteren Entscheidungen unrichtig. Danach hätte der Kläger veranlaßt werden müssen, einen sachgerechten und den ganzen Musterungsbescheid betreffenden Anfechtungsantrag zu stellen (§ 86 Abs. 3 VwGO), sofern nicht schon nach § 88 VwGO die Möglichkeit bestand, den Antrag sachgerecht zu deuten. Der Aufhebungsausspruch des Urteils leidet an dem auch von der Beklagten gerügten Mangel, daß er beschränkt werden ist auf die "Feststellung" des Tauglichkeitsgrades.

Der Kläger hatte mit seinem Anfechtungsantrag nicht das Begehren zum Ausdruck gebracht, den Tauglichkeitsgrad anderweitig festzusetzen. Danach wurde ihm mit der Teilabweisung der Klage etwas abgesprochen - die Feststellung der Untauglichkeit -, was er nicht beansprucht hatte; da er keine Anschlußrevision eingelegt hat, ist dem jedoch nicht weiter nachzugehen. Ihm wurde aber mit der Feststellung, er sei beschränkt tauglich, etwas zugesprochen, was er ebenfalls nicht beansprucht hatte. Der vom Verwaltungsgericht dabei angewendete § 113 Abs. 2 VwGO rechtfertigt es nicht, dem Kläger eine nicht beanspruchte Feststellung oder Festsetzung zuzusprechen. Den Grundsatz von § 88 VwGO, wonach das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen darf, läßt auch § 113 Abs. 2 VwGO unberührt. Wenn auch § 88 VwGO in der Revisionsbegründung nicht als verletzte Rechtsnorm angegeben wird, kann das Vorbringen der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe die Grenzen seiner Entscheidungsbefugnis überschritten, so ausgelegt werden, daß es auch diesen Mangel erfaßt.

Das Verwaltungsgericht hat in doppelter Hinsicht den Streitgegenstand verfehlt: Es hat zu Unrecht den Aufhebungsausspruch auf die Tauglichkeitsfestsetzung beschränkt und außerdem zu Unrecht eine vom Kläger nicht beantragte Feststellung getroffen.

Aber auch aus materiellrechtlichen Gründen war das Gericht nicht berechtigt, gemäß § 113 Abs. 2 VwGO eine den Tauglichkeitsgrad des Klägers betreffende Feststellung zu treffen. Im Musterungsverfahren wird der Tauglichkeitsgrad "festgesetzt" (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WpflG). Dabei handelt es sich nicht um eine isolierbare Regelung. Mit der Festsetzung wird ein Tatbestandsmerkmal geschaffen, an das die in § 16 Abs. 2 WpflG erwähnten Rechtsfolgen anknüpfen. Wird der Musterungsbescheid mit dem Vorbringen angefochten, wegen fehlerhafter Festsetzung des Tauglichkeitsgrades werde der Wehrpflichtige in seinen Rechten verletzt, so ergibt sich die geltend gemachte Rechtsverletzung aus den Rechtsfolgen, die auf Grund der Tauglichkeitsfestsetzung gezogen worden sind (Wehrdienstpflicht und Art des zu leistenden Wehrdienstes); die "Festsetzung" des Tauglichkeitsgrades kann zwar mit den sich aus ihr ergebenden Rechtsfolgen gerichtlich, überprüft werden, ist aber kein selbständiger Anfechtungsgegenstand. Das Gericht kann nach § 113 Abs. 2 VwGO keine den Tauglichkeitsgrad als solchen betreffende eigene Feststellung oder Festsetzung treffen.

Soweit die Beklagte gerügt hat, das Verwaltungsgericht hätte den Tauglichkeitsgrad nicht abweichend von der Musterungsentscheidung feststellen oder festsetzen dürfen, greift demnach diese Rüge auch aus materiellrechtlichen Gründen durch.

Der Beklagten ist aber nicht darin zu folgen, daß es dem Verwaltungsgericht nicht zugestanden habe, entgegen den ärztlichen Untersuchungsergebnissen und der darauf gestützten Tauglichkeitsfestsetzung im Musterungsbescheid den Kläger für nicht "tauglich" im Sinne von § 8 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu erklären. Mit einer Entscheidung dieser Art wird jedenfalls dann nicht in Verwaltungsbefugnisse eingegriffen, wenn das Gericht sich beschränkt auf die Aufhebung der auf einer unrichtigen Tauglichkeitsfestsetzung beruhenden Musterungsentscheidung. Der gegenteiligen Ansicht der Beklagten ist nicht zu folgen; sie wird in der schriftlichen Revisionsbegründung im wesentlichen wie folgt begründet:

Verneine man mit dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 18, 298) einen Beurteilungsspielraum der Wehrbehörden bei der Festsetzung des Tauglichkeitsgrades, so müsse man die Folgerung ziehen, daß die für die Verwaltungsbehörden maßgeblichen Richtlinien ZDv 46/1 auch für das Gericht verbindlich seien. Dann habe das Gericht aber auch den Ermessensspielraum zu beachten, der in diesen Richtlinien dem Musterungsarzt und damit auch der Musterungsbehörde gewährt worden sei.

Diesen Erwägungen, an denen in der mündlichen Revisionsbegründung nicht mehr vollen Umfanges festgehalten worden ist, ist folgendes entgegenzuhalten:

Der erkennende Senat hat - insoweit die Rechtsprechung des früher in Wehrpflichtsachen zuständigen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts fortsetzend (BVerwGE 18, 298) - in seinem Urteil BVerwGE 31, 149 grundsätzlich entschieden, daß die Musterungsbehörden über die Tauglichkeit von Wehrpflichtigen ohne sogenannten Beurteilungsspielraum entscheiden: Art. 19 Abs. 4 GG fordert die volle gerichtliche Prüfung auch gegenüber solchen Entscheidungen der öffentlichen Gewalt, die in. Anwendung sogenannter unbestimmter Rechtsbegriffe, in gesetzlichen Vorschriften ergehen; das gilt auch für die in § 8 a WpflG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe. Dem Wehrpflichtgesetz kann nicht entnommen werden, daß die Wehrbehörden ermächtigt werden sollten, die wertende Entscheidung über die Tauglichkeit der. Wehrpflichtigen mit der Wirkung endgültig zu treffen, daß eine gerichtliche Prüfung insoweit nicht mehr - oder nur eingeschränkt - möglich wäre; der Umstand, daß die Entscheidung unabhängigen Ausschüssen überlassen ist, ist unerheblich. Das im Streitfall angerufene Verwaltungsgericht hat die angefochtene Entscheidung in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht voll zu prüfen. - Abweichend von dem genannten Urteil BVerwGE 18, 298 wird sodann in der genannten Entscheidung BVerwGE 31, 149 zur Auslegung der Tauglichkeitsbegriffe in § 8 a WpflG dargelegt: Prüfungsmaßstab ist allein das Gesetz; den zu dieser Vorschrift erlassenen Richtlinien ZDv 46/1 fehlt eine nach außen wirksam werdende Rechtsverbindlichkeit: dadurch verlieren diese Richtlinien, deren Erlaß in § 8 a Abs. 1 Satz 2 WpflG ausdrücklich vorgesehen ist, nicht ihren Sinn, der sich aus ihrer Funktion ergibt, durch eine innerbehördliche Bindung eine einheitliche Musterungspraxis der Wehrbehörden sicherzustellen. Im Streitfall stellen sie aber keinen verbindlichen Beurteilungsmaßstab dar, an den das Gericht oder von diesem beauftragte Sachverständige gebunden wären. - Zu dem in § 8 a WpflG enthaltenen Begriff "tauglich" heißt es schließlich:

Der Begriff bringt zum Ausdruck, daß der Wehrpflichtige unter Berücksichtigung seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten einerseits, der Anforderungen des Wehrdienstes andererseits für die Leistung des Wehrdienstes geeignet ist - und zwar des Grundwehrdienstes, weil nur der "taugliche" Wehrpflichtige Grundwehrdienst leistet.

An diesen Rechtsgrundsätzen hält der erkennende Senat fest. In seinem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil vom 10. Dezember 1969 - BVerwG VIII C 104.69 - hat er erneut dargelegt, daß Verwaltungsvorschriften die der maßgeblichen gesetzlichen Regelung nicht entsprechen, keine Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt darstellen. Wäre das hier maßgebliche Gesetz - die Tauglichkeitsregelung nach § 8 a WpflG - so inhaltslos, daß es ohne eine die Begriffsmerkmale konkretisierende Ausführungsregelung unanwendbar wäre, so hätte es einer dem Art. 80 GG entsprechenden Konkretisierung im Wege einer Rechtsverordnung bedurft; zumindest im Bereich der Eingriffsverwaltung kommt eine Normergänzung durch rechtsverbindliche Verwaltungsvorschriften nicht in Betracht. So liegt es hier aber nicht, weil die Tauglichkeitsbegriffe eine an den Anforderungen des Wehrdienstes ausgerichtete Auslegung zulassen, mögen auch in Grenzfällen Zweifel entstehen. Die gesetzlich vorgesehenen Richtlinien zu § 8 a WpflG behalten auch bei dieser Auslegung der Vorschrift ihre Bedeutung, weil sie - abgesehen von der schon erwähnten Sicherung einer gleichmäßigen Musterungspraxis - auch Erfahrungssätze enthalten, die nicht unberücksichtigt bleiben können, wenn über die körperliche und geistige Eignung eines Wehrpflichtigen gemäß den bei Leistung des Wehrdienstes zu erwartenden Anforderungen zu entscheiden ist. Wird den Richtlinien die Eigenschaft eines normativ wirksamen Prüfungsmaßstabes abgesprochen, so folgt daraus nur zweierlei: Die Festsetzung des Tauglichkeitsgrades "tauglich" im Einzelfall ist nicht allein deshalb rechtmäßig, weil kein nach der "Fehlertabelle" der Richtlinien beachtlicher Tatbestand vorliegt, und nicht allein deshalb rechtswidrig, weil ein solcher Tatbestand vorliegt.

Da sich aus den Richtlinien ZDv 46/1 kein Prüfungsmaßstab für die Beurteilung der Frage ergibt, ob der Kläger "tauglich" ist im Sinne von § 8 a Abs. 1 WpflG, mußte das Verwaltungsgericht das Vorbringen des Klägers prüfen und klaren, ob Tatsachen vorlagen, aus denen sich ergab, daß er den Anforderungen des Grundwehrdienstes nicht gewachsen sein würde. Es mußte auf der Grundlage dieses Vorbringens im Rahmen von § 86 VwGO den Sachverhalt vollständig aufklären und gemäß § 108 Abs. 1 VwGO zu einer abschließenden Beweiswürdigung gelangen mit der sich daraus ergebenden materiellrechtlichen Folgerung, gemäß welcher entweder der Musterungsbescheid nebst Widerspruchsbescheid wegen rechtswidriger Festsetzung "tauglich" aufzuheben oder die Klage abzuweisen war.

So ist das Verwaltungsgericht deshalb nicht vorgegangen, weil es nicht das Gesetz, vielmehr die in der ZDv 46/1 enthaltenen Regelungen als Prüfungsmaßstab gewählt und in Anwendung dieser Verwaltungsvorschriften das "pflichtgemäße Ermessen" des Musterungsarztes und nicht die von den Musterungsbehörden getroffene Festsetzung des Tauglichkeitsgrades überprüft hat. Aus diesem Grunde bedarf es auch aus materiellrechtlichen Gründen einer nochmaligen Prüfung des Falles durch das Verwaltungsgericht.

Für das neue Verfahren erster Instanz ist auf folgendes hinzuweisen: Es kommt allein auf den Sachverhalt an, der bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens vorlag. Kommt es vor Abschluß des anhängigen Verfahrens zu einer erneuten behördlichen Entscheidung, so kann dies entweder zur Erledigung des anhängigen Rechtsstreits führen oder dazu, daß unter Einbeziehung des neuen Bescheides der Rechtsstreit im Wege der Klageänderung fortgesetzt wird. Ob die vorliegenden ärztlichen Gutachten ausreichen für eine abschließende Beweiswürdigung, kann im Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Die Frage, ob ein Wehrpflichtiger aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen des Grundwehrdienstes nicht gewachsen ist, kann jedenfalls nicht ohne Grundlagen in ärztlichen Gutachten entschieden werden; notfalls ist danach ein weiteres Gutachten heranzuziehen, wenn nicht die Ergänzung der vorliegenden Gutachten durch die Sachverständigen ausreicht. Im Zweifel wird es sich empfehlen, einen Sachverständigen mündlich und in Anwesenheit des Klägers anzuhören.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.