Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.11.2000, Az.: BVerwG 1 WB 90.00

I

Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2016 endet. Bis 30. September 2000 wurde er als Sanitätsstabsoffizier Apotheker beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr in B. verwendet und mit Wirkung vom 1. Oktober 2000 als Sanitätsstabsoffizier Apotheker und Sanitätsstabsoffizier Lebensmittelchemiker zum Luftwaffenmaterialdepot .../Feldlager in W. versetzt.

Am 25. August 1999 wurde dem Antragsteller der Entwurf der zum 30. September 1999 über ihn zu erstellenden planmäßigen Beurteilung durch seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten ausgehändigt und am 1. September 1999 mit ihm besprochen. Mit Schreiben vom 2. September 1999 gab der Antragsteller hierzu eine der Beurteilung beigefügte Stellungnahme ab, die sein Disziplinarvorgesetzter mit handschriftlichen Bemerkungen versah. Am 21. September 1999 wurde dem Antragsteller die Beurteilung vom 20. September 1999 ohne diese Bemerkungen eröffnet.

Unter dem 18. Oktober 1999 nahm der Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr als nächsthöherer Vorgesetzter zu der Beurteilung Stellung. Anlässlich der Eröffnung dieser Stellungnahme am 3. November 1999 erhielt der Antragsteller erstmals Kenntnis von den handschriftlichen Bemerkungen seines nächsten Disziplinarvorgesetzten.

Am 12. November 1999 erhob der Antragsteller gegen die Beurteilung Beschwerde, die der Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (InspSan) mit Bescheid vom 7. Februar 2000 zurückwies.

Auf die weitere Beschwerde vom 23. Februar 2000 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) an, die handschriftlichen Bemerkungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten auf der Stellungnahme des Antragstellers zum Entwurf seiner Beurteilung zu schwärzen, da sie ihm weder eröffnet noch sein Einverständnis dazu eingeholt worden sei, ob er mit deren Aufnahme in die Personalakte einverstanden sei. Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte das PersABw dem BMVg - PSZ III 5 - mit, dass die Beurteilungsunterlagen sowie die in der Zusatzakte befindliche Zweitausfertigung der Beurteilung weisungsgemäß geschwärzt worden seien. Mit Bescheid vom 31. Mai 2000 wies daraufhin der BMVg die weitere Beschwerde des Antragstellers mit der Begründung zurück, dass er nunmehr nicht mehr beschwert sei.

Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2000, den der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 28. August 2000 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die vom BMVg veranlasste Schwärzung der handschriftlichen Bemerkungen seines nächsten Disziplinarvorgesetzten stelle eine Abhilfemaßnahme dar, die jedoch nicht zur Unzulässigkeit seiner Beschwerde führe. Darüber hinaus sei der Text durch die Schwärzung nicht gänzlich unkenntlich gemacht worden. Eine wirksame Abhilfe sei deshalb nur in der Weise möglich, dass die Beurteilung insgesamt aufgehoben und vernichtet werde. Im Übrigen habe der nächsthöhere Vorgesetzte bei der Abgabe seiner Stellungnahme Kenntnis von den handschriftlichen Bemerkungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten gehabt.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Beurteilung vom 20. September 1999 begehre, habe der InspSan die Beschwerde vom 12. November 1999 zu Recht wegen Ablaufs der Beschwerdefrist als unzulässig zurückgewiesen. Die Beschwerdefrist sei nicht dadurch erneut in Lauf gesetzt worden, dass der Antragsteller erst im Rahmen der Eröffnung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten am 3. November 1999 von den handschriftlichen Bemerkungen seines nächsten Disziplinarvorgesetzten Kenntnis erlangt habe. Da ihm die Aussagen und Wertungen in seiner Beurteilung seit deren am 21. September 1999 erfolgter Eröffnung bekannt gewesen seien, stelle die Kenntniserlangung der handschriftlichen Bemerkungen keinen eigenständigen Beschwerdegrund dar. Soweit sich der Antragsteller dagegen wende, dass er zu den schriftlichen Bemerkungen seines nächsten Disziplinarvorgesetzten sowie deren Aufnahme in die Personalakte nicht angehört worden sei, sei der Antrag unzulässig, weil nach der inzwischen veranlassten Schwärzung der handschriftlichen Bemerkungen seine Beschwer entfallen sei. Soweit sich der Antrag gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richte, sei nicht ersichtlich, dass sich dessen Kenntnis der handschriftlichen Bemerkungen negativ auf den Inhalt seiner Stellungnahme ausgewirkt habe.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 540/00 -, die Personalstammakte, Hauptteile A bis C, sowie die Zusatzakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist nur teilweise begründet.

Zwar findet gemäß § 1 Abs. 3 WBO eine Beschwerde gegen dienstliche Beurteilungen nicht statt. Gleichwohl kann der Soldat eine Beurteilung mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (Beschlüsse vom 11. Januar 1978 - BVerwG 1 WB 17.77 - <BVerwGE 53, 361 [f.]>, vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - <BVerwGE 63, 3 [5]>, vom 10. August 1983 - BVerwG 1 WB 50.81 - <BVerwGE 76, 106 [f.]>, vom 11. März 1993 - BVerwG 1 WB 94.92 - <NZWehrr 1994, 213 >, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55, 66.98 - < Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 6 = NZWehrr 1999, 204 > und vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 56.00 -). Entsprechendes gilt für die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten. Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 weist überdies klarstellend darauf hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der Beurteilte z.B. einen Verstoß gegen die Anhörungs-/Erörterungspflicht geltend macht. Das ist hier der Fall.

Soweit der Antragsteller die Aufhebung seiner Beurteilung vom 20. September 1999 begehrt, ist der Antrag unbegründet, weil die Beschwerde insoweit zu Recht als verfristet und damit unzulässig zurückgewiesen worden ist. Nach Nr. 1103 Buchst. a ZDv 20/6 werden die Beurteilung, die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten und die des weiteren höheren Vorgesetzten nach Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist von zwei Wochen nach der jeweiligen Eröffnung unanfechtbar. Die planmäßige Beurteilung vom 20. September 1999 wurde dem Antragsteller am 21. September 1999 in vollem Wortlaut eröffnet und mit ihm besprochen. Die zweiwöchige Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO lief somit am 5. Oktober 1999 ab. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde gegen die Beurteilung erhoben mit der Folge, dass diese damit Bestandskraft erlangt hat.

Der Umstand, dass dem Antragsteller bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die handschriftlichen Bemerkungen seines Disziplinarvorgesetzten zu seiner Stellungnahme vom 2. September 1999 nicht bekannt waren, ändert hieran nichts. Bei der Stellungnahme des Antragstellers zum Entwurf seiner Beurteilung handelt es sich um eine schriftliche Äußerung gemäß Nr. 627 Buchst. c ZDv 20/6. Diese hatte der Disziplinarvorgesetzte als Beurteiler gemäß Nr. 628 Buchst. b ZDv 20/6 zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob und mit welchem Gewicht sie in der Beurteilung berücksichtigt werden soll. Eine Erörterung oder Stellungnahme zu der schriftlichen Äußerung war im Unterschied zu einer Gegenvorstellung nach Nr. 1002 Buchst. a ZDv 20/6 nicht erforderlich. Da das Ergebnis der Entscheidung des Vorgesetzten in der Beurteilung vom 20. September 1999 seinen Niederschlag gefunden hat, hätte der Antragsteller diese, wenn er sie für fehlerhaft hielt, innerhalb der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist mit der Beschwerde anfechten müssen.

Eine Pflicht, den Antragsteller über die Möglichkeit der Beschwerdeeinlegung zu belehren, bestand nicht, weil die Beurteilung eine truppendienstliche Erstmaßnahme darstellt, die keiner Rechtsbehelfsbelehrung bedurfte (vgl. Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47, 75.73 - <BVerwGE 46, 251 [f.]>, vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 - <BVerwGE 46, 348 [352] > und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 - m.w.N.). Auch gegenüber einem rechtsunkundigen Soldaten besteht insoweit keine Aufklärungs- oder Hinweispflicht, da die Kenntnis der Frist des § 6 Abs. 1 WBO bei allen Soldaten vorausgesetzt werden kann (vgl. Beschlüsse vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 - <a.a.O.> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 39.00 - m.w.N.).

Der Antrag bleibt auch insoweit erfolglos, als der Antragsteller geltend macht, dass die handschriftlichen Bemerkungen des Disziplinarvorgesetzten auf seiner Stellungnahme zum Entwurf der Beurteilung durch Schwärzung nur unzureichend beseitigt worden seien. Zwar enthielten die Bemerkungen Wertungen des Vorgesetzten, die dem Antragsteller zum Nachteil hätten gereichen können, und die, da er die Aufnahme seiner Stellungnahme in die Personalakte beantragt hatte und diese auch erfolgt war, ebenfalls zu den Akten genommen werden mussten. Der Antragsteller hätte deshalb gemäß Nr. 626 ZDv 20/6 i.V.m. § 29 Abs. 5 SG vor ihrer Aufnahme in die Personalakte hierzu gehört werden müssen. Das ist nicht geschehen. Daraus ergibt sich aber weder ein Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte noch auf deren Neufassung. Aus der Personalakte zu entfernen sind vielmehr nur die ohne Anhörung darin aufgenommenen Bemerkungen. Da die Stellungnahme des Antragstellers zu der Beurteilung in der Personalakte verbleibt, reicht es aus, wenn die unzulässiger Weise in die Akten gelangten Bemerkungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten geschwärzt werden (vgl. Beschluss vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 55.99 - < Buchholz 236.1 § 29 Nr. 4 = ZBR 2000, 129>).

Auch hinsichtlich der hiermit vergleichbaren Regelungen des Beamtenrechts (§§ 56, 56 e BRRG; §§ 90, 90 e BBG) wird die Auffassung vertreten, dass es bei Unterlagen, die nur teilweise Angaben enthalten, die zu entfernen sind, im Übrigen aber Informationen wiedergeben, die in der Personalakte zu verbleiben haben, ausreicht, die zu tilgenden Feststellungen zu schwärzen (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 90 e RdNr. 1; Kathke in: Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, 5. Aufl., § 102 e RdNr. 63 und Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Art. 100 f Erl. 4). Nach der Rechtsprechung des Senats gelten die für das Personalaktenrecht der Beamten entwickelten Grundsätze für die Personalakten der Soldaten entsprechend (Beschlüsse vom 10. September 1968 - BVerwG 1 WB 19.68 - <BVerwGE 33, 183 [f.]> und vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 55.99 - <a.a.O.>).

Mit seiner Anordnung vom 19. Mai 2000 an das PersABw, sowohl in der Personalstammakte des Antragstellers als auch in der Zusatzakte die Bemerkungen des Disziplinarvorgesetzten auf der Stellungnahme des Antragstellers vom 2. September 1999 zu schwärzen, hat der BMVg seinem Begehren insoweit abgeholfen. Die Auffassung des Antragstellers, dass bei entsprechendem Bemühen der ursprüngliche Text trotz Schwärzung lesbar geblieben sei, betrifft nur die Frage des Vollzugs der Anordnung des BMVg. Ein Anspruch auf Aufhebung der Beurteilung ergibt sich daraus nicht.

Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 18. Oktober 1999 begehrt, ist der Antrag begründet.

Dem nächsthöheren Vorgesetzten lagen bei Abfassung seiner Stellungnahme die Bemerkungen des nächsten Disziplinarvorgesetzten zu der schriftlichen Äußerung des Antragstellers vom 2. September 1999 vor, ohne dass dieser, wie Nr. 626 Abs. 1 ZDv 20/6 zwingend vorschreibt, hierzu angehört worden ist. Die strikte Anhörungspflicht gilt nach Abs. 2 insbesondere vor der Verwertung entsprechender Aussagen, Behauptungen oder Wertungen in Stellungnahmen des nächsthöheren Vorgesetzten. Entgegen der Auffassung des BMVg kommt es dabei nicht darauf an, ob sich die Kenntnis des nächsthöheren Vorgesetzten von den Äußerungen negativ auf den Inhalt seiner Stellungnahme ausgewirkt hat. Da dies jedenfalls nicht auszuschließen ist, kann der Verstoß gegen Nr. 626 ZDv 20/6 nur in der Weise behoben werden, dass die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten gemäß Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 sowie die ablehnenden Beschwerdebescheide des InspSan vom 7. Februar 2000 sowie des BMVg - PSZ III 5 - vom 31. Mai 2000, soweit sie diese betreffen, aufgehoben werden (vgl. zur Anhörungspflicht Beschluss vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 4.97 - <BVerwGE 113, 112 = Buchholz 236.1 § 3 Nr. 17 = NZWehrr 1997, 252 >) Das hat zur Folge, dass der nächsthöhere Vorgesetzte gemäß Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 verpflichtet ist, eine neu gefasste Stellungnahme abzugeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Kostenaufteilung liegt die Erwägung zugrunde, dass der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung nur teilweise Erfolg hat.