Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.02.2000, Az.: BVerwG 1 WB 10.00

I

Der 1950 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2008 endet. Seine Ernennung zum Oberstleutnant erfolgte mit Wirkung vom 1. April 1994. Bis 31. Dezember 1999 leistete er bei der Lehrgruppe des Militärischen Abschirmdienstes (MAD) an der Schule für Nachrichtenwesen der Bundeswehr in Ba. als MAD-Stabsoffizier und Lehrstabsoffizier Dienst. Zum 1. Januar 2000 wurde er zum MAD-Amt in K. versetzt.

Zum 30. September 1999 erstellte der zuständige Vorgesetzte über den Antragsteller und vier weitere ihm unterstellte Stabsoffiziere planmäßige Beurteilungen. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ IV 8 - hob diese durch Verfügungen vom 22. Oktober 1999 mit der Begründung auf, die Formulierungen zu den Einzelmerkmalen G.01 bis G.04 zeichneten kein abgerundetes, umfassendes und klares Bild der Persönlichkeit, der Eignung und Befähigung des jeweiligen Soldaten, da sie mit den in den anderen Beurteilungen verwendeten Formulierungen nahezu identisch seien. Dies stelle einen Verstoß gegen die Grundsätze für das Erstellen von Beurteilungen dar.

Hiergegen richtet sich die als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu wertende Beschwerde des Antragstellers vom 13. Dezember 1999, die der BMVg - PSZ III 5 - mit seiner Stellungnahme vom 1. Februar 2000 dem Senat vorgelegt hat (Verfahren BVerwG 1 WB 4.00).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 8. Februar 2000 beantragt der Antragsteller,

den BMVg im Wege der einstweiligen Anordnung unter Aufhebung der Verfügung vom 22. Oktober 1999 zu verpflichten, ihn bei der in Kürze anstehenden Personalauswahlkonferenz für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 unter Zugrundelegung der aufgehobenen Beurteilung zu berücksichtigen.

Zur Begründung trägt er vor:

Die Aufhebungsverfügung des BMVg vom 22. Oktober 1999 sei rechtswidrig. Die Beurteilung gebe sehr wohl ein abgerundetes, umfassendes und klares Bild seiner Persönlichkeit, seiner Eignung und seiner Befähigung. Nr. 401 ZDv 20/6 rechtfertige es nicht, Beurteilungen anderer Soldaten für die Entscheidung der Frage heranzuziehen, ob die zu überprüfende Beurteilung in sich schlüssig sei. Ein Verbot, daß Formulierungen in einer Beurteilung denen in anderen Beurteilungen nicht entsprechen dürften, sei den Bestimmungen der ZDv 20/6 nicht zu entnehmen. Bei sachgleichem Aufgabengebiet sei diese Verfahrensweise sogar geboten. In Wahrheit gehe es dem BMVg darum, die für zu gut erachteten Beurteilungen zuungunsten der Beurteilten herabzusetzen, um sie aus der Liste für die Auswahlkommission zur Besetzung von A 15-Dienstposten streichen zu können. Aus diesem Grund sei auch der Schulkommandeur angewiesen worden, die neuen Beurteilungen entsprechend zu ändern. Dies könne erforderlichenfalls durch eidesstattliche Versicherungen der beteiligten Soldaten glaubhaft gemacht werden.

Der BMVg beantragt,

Soweit der Antragsteller beantrage, ihn bei der Personalauswahlkonferenz für A 15-Dienstposten auf Grund der aufgehobenen Beurteilung zu berücksichtigen, sei dieser Antrag wegen des Fehlens eines Vorverfahrens unzulässig. Auch der Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsverfügung vom 22. Oktober 1999 sei unzulässig, da im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden dürfe, es sei denn, mit der Ablehnung des Antrags würden vollendete Tatsachen geschaffen. Dies sei hier jedoch nicht der Fall, weil der Antragsteller auch zu einem späteren Zeitpunkt in die Auswahlkonferenz für A 15-Dienstposten einbezogen werden könne. Sofern das Anordnungsbegehren in einen Antrag nach § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO umgedeutet werden könne, müßte dieser erfolglos bleiben, da die Aufhebungsverfügung des BMVg rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ III 5 - 122/00 - und die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Erfolg führen.

Er ist unstatthaft, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzziel im Hauptsacheverfahren - wie hier auch geschehen - durch einen Anfechtungsantrag verfolgen muß (Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173, 72 - <BVerwGE 46, 91 [BVerwG 20.03.1973 - BVerwG I WB 217/72] [f.]>, vom 5. November 1991 - BVerwG 1 WB 33.91 - <NZWehrr 1992, 118> und vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 31.96 - m.w.N.). Infolgedessen scheidet die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO von vornherein aus (§ 123 Abs. 5 VwGO).

Soweit der Antragsteller beantragt, den BMVg zu verpflichten, ihn auf der Grundlage der aufgehobenen Beurteilung bei der anstehenden Personalauswahlkonferenz zu berücksichtigen, scheitert dieses erstmals im gerichtlichen Verfahren geltend gemachte Begehren daran, daß es bisher nicht Gegenstand eines entsprechenden Vorverfahrens war. Für die von ihm darüber hinaus beantragte Aufhebung der Verfügung vom 22. Oktober 1999 ist im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens kein Raum.

Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist daher sachgerecht dahin auszulegen, daß er gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung gegen die Aufhebungsverfügung des BMVg erstrebt. Damit würde er für den Fall der Stattgabe erreichen, daß die aufgehobene Beurteilung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zur Grundlage weiterer Personalmaßnahmen gemacht werden müßte.

Dieser umgedeutete Antrag ist zulässig, denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt die Aufhebung einer Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht dann eine anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, wenn sie gegen den Willen des Beurteilten erfolgt ist (vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - <BVerwGE 83, 113 [115] > und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <BVerwGE 113, 1 = Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 1> m.w.N.).

Der Antrag ist aber unbegründet.

Da der Gesetzgeber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor privaten Belangen eingeräumt hat (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - <BVerwGE 63, 210 [ff.]>, vom 4. Dezember 1995 - BVerwG 1 WB 106.95 - < Buchholz 236.1 § 25 Nr. 1 >, vom 1. März 1999 - BVerwG 1 WB 20.99 - < Buchholz 236.1 § 10 Nr. 35 > m.w.N. und vom 11. November 1999 - BVerwG 1 WB 66.99 -).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Weder ergeben sich bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsverfügung noch entstehen dem Antragsteller durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile.

Gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 in der hier anzuwendenden Fassung vom 13. Mai 1998 prüfen die Vorgesetzten des Beurteilenden und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden dabei Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befaßt ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung aufgehoben, berichtigt oder ergänzt oder ob davon abgesehen wird. Ein Verfahrensverstoß im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor, wenn die Beurteilung gegen die in Kapitel 4 festgelegten Grundsätze für das Erstellen von Beurteilungen verstößt.

Nach Nr. 102 Satz 1 ZDv 20/6 beeinflussen Beurteilungen maßgeblich den Werdegang des Soldaten. Nach Nr. 101 Abs. 2 sollen sie ein aussagefähiges und möglichst objektives Bild der Persönlichkeit sowie der dienstlichen Eignung und der Leistung des Beurteilten abgeben (vgl. auch Nr. 401). Sie sind gemäß Nr. 102 Satz 2 und 3 Grundlage von Auswahlverfahren und für die Personalführung nur auswertbar, wenn die Aussagen und Wertungen in den Beurteilungen für alle Soldaten konkret und genügend differenziert sind.

Hieran gemessen ist die Aufhebungsverfügung des BMVg vom 22. Oktober 1999 rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Vergleich der Beurteilung des Antragstellers mit den anderen aufgehobenen Beurteilungen ergibt, daß die vom Beurteiler in bezug auf die Beurteilungsmerkmale G.01 bis G.04 verwendeten Formulierungen nahezu wörtlich übereinstimmen. Eine derart schematische und undifferenzierte Bewertung der Eignung und Befähigung eines Soldaten widerspricht dem Wesen einer Beurteilung und verletzt allgemeine Beurteilungsgrundsätze, insbesondere das Differenzierungsgebot der Nr. 102 ZDv 20/6. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die personalbearbeitende Stelle rechtlich nicht gehindert, bei der von ihr vorzunehmenden vergleichenden Betrachtung von Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten auch die Beurteilungen der anderen in vergleichbarer Dienststellung tätigen Offiziere heranzuziehen, da ein Verstoß gegen Nr. 102 ZDv 20/6 anders gar nicht feststellbar wäre. Wenn die personalbearbeitende Stelle dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß mehrere Soldaten nahezu wörtlich übereinstimmend beurteilt worden sind, obwohl sie auf Grund ihres Dienstalters und Dienstgrades unterschiedlich hätten beurteilt werden müssen, und dies als einen Verstoß gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze wertet, ist das rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. dazu Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - < BVerwGE 83, 113 [118] >, vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - <BVerwGE 113, 1 [f.] = Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 1 > und vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - < Buchholz 236.11 § 1 a Nr. 4>).

Unabhängig davon ist auch nicht ersichtlich, inwiefern dem Antragsteller durch die sofortige Vollziehung der Aufhebungsverfügung mit der Folge der Neubeurteilung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen könnten. Da die Personalauswahlkonferenz nur eine prognostische Einschätzung darüber abgibt, welche Soldaten auf Grund ihres Leistungsbildes zu einem nicht feststehenden, späteren Zeitpunkt für eine höherwertige Verwendung in Betracht kommen, ist mit einer solchen Feststellung noch keine Verwendungsentscheidung verbunden. Der Antragsteller erleidet mithin dadurch, daß er in der demnächst stattfindenden Auswahlkonferenz nicht mitbetrachtet wird, keinen irreparablen, für den Fall seines Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr ausgleichbaren Nachteil. Aus welchen Gründen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung sonst für ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sein soll, ist ebenfalls nicht erkennbar. Die Rechtmäßigkeit der nach der Behauptung des Antragstellers gegenüber dem früheren Schulkommandeur erteilten Weisung, die neu zu erstellenden Beurteilungen zuungunsten der Betroffenen zu ändern, kann nicht im Rahmen dieses Verfahrens, sondern nur in einem weiteren gegen die neue Beurteilung gerichteten Verfahren geklärt werden.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.