Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.09.1995, Az.: NotZ 46/94

I. Der Antragsteller ist seit 1984 als Rechtsanwalt beim Landgericht D. zugelassen. Er strebt an, zum Anwaltsnotar im Amtsgerichtsbezirk D. bestellt zu werden. Ausgehend von 68.946 Urkundsgeschäften im Durchschnitt der Kalenderjahre 1992 und 1993 und einer Meßzahl von 300 Urkundsgeschäften pro Notar (§ 15 Abs. 1 lit. a AVNot i.d.F. v. 24.6.1991 - JMBl. NW S. 157) ist er der Auffassung, es bestehe ein Bedürfnis, über die 204 Amtsinhaber hinaus weitere 25 Notare zu bestellen. Acht zusätzlich ausgeschriebenen Stellen sind inzwischen vergeben. Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung verlangt der Antragsteller die Errichtung und Ausschreibung weiterer 17 Notarstellen.

Das Oberlandesgericht hat diesen Antrag für zulässig erachtet, aber als unbegründet zurückgewiesen, weil der Antragsgegner die Meßzahl habe erhöhen dürfen (vgl. § 15 AVNot i.d.F. v. 12.7.1994 - AVNot 1994 - JMBl. NW S. 185, 201).

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO), aber unbegründet. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nämlich unzulässig.

1. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO ist grundsätzlich nur statthaft, wenn die Aufhebung eines Verwaltungsakts oder die Verpflichtung der Landesjustizverwaltung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt wird. Der Antrag, den Antragsgegner zur Errichtung und Ausschreibung von Notarstellen zu verpflichten, ist nicht auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes gerichtet.

Die Landesjustizverwaltung errichtet Notarstellen im Rahmen staatlicher Bedarfsplanung durch Ausübung des ihr in § 4 BNotO eingeräumten Organisationsermessens. Die Errichtung hat, wie auch die Einziehung, jedoch nur die abstrakt-organisatorische Einheit, die als Bestandteil der öffentlichen Verwaltung der Erfüllung staatlicher Aufgaben dient, zum Gegenstand (vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht, Teil II, 4. Aufl., § 71 IVb, § 74 IV; Ronellenfitsch, DNotZ 1990, 75, 77; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, Rdn. 22). Sie ist der Ausschreibung (§ 6b BNotO), wie der Berufung eines Bewerbers in das Notaramt, sachlich und zeitlich vorgelagert. Während der Geltung des § 4 Abs. 2 BNotO a. F. mag zwar durch die Praxis der schematisierten Bedürfnisprüfung im Anwaltsnotariat der Unterschied zwischen der Errichtung einer Stelle und der Bestellung des Amtsträgers kaum noch hervorgetreten sein. Er war aber immer vorhanden.

Weder die Errichtung der Stelle noch deren Ausschreibung sind Verwaltungsakte (vgl. Bohrer a.a.O., Rdn. 266; Günther, ZBR 1987, 321, 333 f). Sie haben keinen Regelungscharakter, die Errichtung ist darüber hinaus ein lediglich verwaltungsinterner Vorgang (Bohrer, DNotZ 1991, 3, 6; Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., § 35 Rdn. 62; vgl. auch Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht, Teil I, 9. Aufl., § 46 Vc). Auf eine unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbestimmte Personen sind beide Vorgänge nicht zugeschnitten (vgl. auch BVerwGE 36, 218, 220 f).

2. Auch als Leistungsantrag wäre das Begehren unzulässig.

Der Senat mußte bisher nicht entscheiden, ob und inwieweit im Verfahren nach § 111 BNotO eine allgemeine Leistungsklage auf Vornahme einer Amtshandlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt, erhoben werden kann (vgl. Beschl. v. 9.1.1995 - NotZ 32/93, ZAP EN - Nr. 305/95; Seybold/Schippel, Bundesnotarordnung, 6. Aufl., § 111 Rdn. 22 für Zahlungsansprüche; Bohrer a.a.O., S. 84, Anm. 266 für den Unterlassungsanspruch eines amtierenden Notars gegen die Errichtung einer neuen Notarstelle). Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, hierüber zu befinden. Selbst wenn ein Leistungsbegehren grundsätzlich oder in bestimmten Einzelfällen als statthaft anzusehen wäre, würde dem Antragsteller hier die Antragsbefugnis fehlen. Die Weigerung des Antragsgegners, weitere Stellen einzurichten und auszuschreiben, kann kein subjektives Recht des Antragstellers verletzen.

Ebenso wie der Anfechtungs-, der Verpflichtungs- und der in Ausnahmefällen statthafte Feststellungsantrag wäre auch ein Leistungsbegehren entsprechend § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO, § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers möglich erscheinen lassen (vgl. für die allgemeine Leistungsklage BVerwGE 81, 164; Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 9. Aufl., § 42 Rdn. 7; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., § 42 Rdn. 38). Das setzt voraus, daß die Verwaltung nach dem Vorbringen des Antragstellers Rechtssätzen zuwider gehandelt hat, die ausschließlich oder zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt sind (vgl. Kopp a.a.O., Rdn. 48 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

a) § 4 BNotO, wonach so viele Notare zu bestellen sind, wie es den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege entspricht, stellt keine Schutznorm zugunsten potentieller Bewerber um eine Notarstelle dar.

Der Notar übt als Träger eines öffentlichen Amtes einen staatlich gebundenen, nach seinem Wesen und nach der Art der Aufgaben dem öffentlichen Dienst angenäherten Beruf aus. Dies hat zur Folge, daß die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staats vorbehalten ist (BVerfGE 73, 280, 292; st. Rspr. des Senats s. z. B. Beschluß v. 13.7.1992 - NotZ 16/91 = BGHR BNotO § 4 n. F. - Übergangsregelung 1; Beschluß v. 25.10.1982 - NotZ 7/82 = DNotZ 1983, 236, 237; Beschluß v. 30.7.1990 - NotZ 23/89 = DNotZ 1991, 89). Zwar muß sich das in § 4 Satz 1 BNotO eingeräumte Ermessen an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ausrichten. Diese sachliche Ermessensbegrenzung dient aber, wie die Einrichtung und Bewertung der Dienstposten der Beamten (vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 31.5.1990, Buchholz 237.6§ 14 Nds.BG Nr. 1 = DVBl. 1990, 1235), nicht dazu, die Berufsaussichten am Notarberuf Interessierter zu vergrößern. Die Organisation staatlicher Aufgaben geschieht grundsätzlich ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit (BVerfG a.a.O., S. 292, 294). Die in § 4 BNotO statuierte Pflicht, Notare nach den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege zu bestellen, besteht somit nur der Allgemeinheit gegenüber. Auf sie kann sich der Bürger nicht berufen (Arndt, Bundesnotarordnung, 2. Aufl., § 111, II 1, S. 604; Seybold/Schippel, a.a.O., § 1 Rdn. 11). Der Senat hat allerdings Unterlassungsanträge amtierender Notare gegen die Bestellung eines weiteren Notars in ihrem Amtsbereich als zulässig angesehen (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 67, 348 = DNotZ 1977, 180; v. 11.12.1978 - NotZ 5/78 = DNotZ 1979, 688; v. 22.10.1979 - NotZ 3/79 = DNotZ 1980, 177; v. 25.10.1982 - NotZ 7/82 = DNotZ 1983, 236; zustimmend Ronellenfitsch a.a.O., S. 85 und wohl auch Bohrer, Berufsrecht, Rdn. 264). Hierbei ging es indessen um den Schutz des bereits ausgeübten Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG). Subjektive Rechte von Berufsinhabern sind von der Landesjustizverwaltung bei der Ermessensausübung insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater der Parteien ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist. Dagegen besteht zwischen dem Bewerber um ein Notaramt und der Landesjustizverwaltung keine Rechtsbeziehung, die es geböte, auf seine Belange bei der Einrichtung von Stellen Rücksicht zu nehmen. Der Pflicht des Antragsgegners, im Interesse der ordnungsgemäßen Erfüllung der den Notaren zugewiesenen staatlichen Aufgaben die Zahl der besetzbaren Notarstellen festzulegen, korrespondiert kein Grundrecht des Notarbewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Antragsteller kann hieraus weder für die materiellen Kriterien noch für das Verfahren der Bedürfnisprüfung Rechte herleiten (BVerfG a.a.O., S. 294; Arndt a.a.O., § 4, II 2, S. 28). Die Nähe des Notarberufs zum öffentlichen Dienst drängt die Wirkungen des Grundrechts durch Sonderregelungen, die sich an Art. 33 GG anlehnen, zurück. Hierzu gehört auch § 4 BNotO. Freiheit der Berufswahl besteht danach nur nach Maßgabe der staatlichen Ämterorganisation (BVerfG a.a.O., S. 292; Senatsbeschlüsse v. 13.10.1986 - NotZ 13/86 = BGHR BNotO § 1 - Notarzulassung 1; v. 4.12.1989 - NotZ 20/89 = DNotZ 1991, 82; v. 30.7.1990 - a.a.O.; v. 14.1.1991 - NotZ 9/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 - Auswahlverfahren 4).

b) Auch aus anderen Rechtssätzen läßt sich, entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts, eine Klagebefugnis nicht herleiten.

aa) Eine Fürsorgepflicht entsprechend beamtenrechtlichen Grundsätzen (vgl. § 48 BRRG) besteht schon deshalb nicht, weil der Bewerber um ein Notaramt noch nicht Notar ist. Ob und inwieweit durch die Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren Pflichten begründet werden könnten (vgl. Günther, ZBR 1991, 257, 263 f), kann dahinstehen. Eine Ausschreibung liegt nicht vor. In jedem Falle ginge es zu weit, an Vorleistungen, die zur Erlangung der für den Beruf erforderlichen (Mindest-)Qualifikation erbracht werden, subjektive Ansprüche gegen die Landesjustizverwaltung anzuknüpfen. Dies liefe der Allgemeinbezogenheit der staatlichen Bedarfsplanung (oben zu a) entgegen. Eine "Fürsorgepflicht" auf dieser Grundlage oder eine "gegenseitige Abhängigkeit" zwischen Bewerber und Verwaltung, die das Oberlandesgericht in Erwägung zieht, gibt es nicht.

bb) Eine Klagebefugnis läßt sich auch nicht aus der Überlegung des Oberlandesgerichts herleiten, ein Bewerber können geltend machen, die Justizverwaltung sei aufgrund eingegangener Selbstbindung verpflichtet, neue Notarstellen zu errichten. Auch das würde voraussetzen, daß die Ermessensausübung eine subjektive Rechtsposition des Antragstellers berührt. Das konnte zwar nach dem früheren Berufszugangsrecht wegen der Verknüpfung der durch Meßzahlen und Wartezeiten schematisierten Bedürfnisprüfung mit den Bestellungsvoraussetzungen der Fall sein (vgl. § 12 Abs. 1c AVNot v. 24.10.1974 - JMBl NW S. 266). Hiermit hat aber § 4 BNotO i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29.1.1991 (BGBl I 150) gebrochen. Heute ist die Meßzahl allein der organisationsrechtlichen Entscheidung zugeordnet und stellt dort ein wichtiges, wenn auch nicht das einzige Kriterium dafür dar, ob ein Bedürfnis an Notaren besteht (vgl. Bohrer, Berufsrecht, Rdn. 236 ff; Ronellenfitsch a.a.O., S. 83; Seybold/Schippel/Vetter a.a.O., § 4 Rdn. 6, 13). Die Wende von der schematisierten Bedürfnisprüfung innerhalb des Bestellungsverfahrens hin zur Bedürfnisprüfung in einem eigenen, der Bestellung vorgelagerten Organisationsakt, ist durch das Erfordernis der Stelleneinrichtung und der Ausschreibung (vgl. oben zu 1) vorgegeben. Die Regelungen der §§ 15, 16 AVNot 1994 greifen dies auf. Sie machen deutlich, daß der Antragsgegner sich, anders als in seiner früheren Verwaltungsvorschrift, bei der Bedürfnisplanung und der Entscheidung über die Einrichtung einer Stelle nicht zugunsten künftiger Bewerber binden, sondern nur eine gleichmäßige Versorgung im öffentlichen Interesse sichern will. § 15 Abs. 1 AVNot 1994 verweist wegen des Bedürfnisses für die Bestellung eines Notars auf § 2 der Richtlinie und damit auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege. Die Rechtsstellung der Bewerber wird erst im anschließenden § 16 angesprochen, der sich mit der Notariatsorganisation nicht befaßt.