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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.09.1968, Az.: BVerwG IV C 195.65

Verhältnis zwischen Bundesrecht und Landesrecht; Bundeseinheitliche Regelung des Gemeingebrauchs für die nicht als Bundesfernstraßen qualifizierten Verkehrswege

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
25.09.1968
Aktenzeichen
BVerwG IV C 195.65
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1968, 11059
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Rheinland-Pfalz - 04.02.1965 - AZ: 1 A 11/64

Fundstellen

  • BVerwGE 30, 235 - 240
  • DVBl 1969, 476 (Kurzinformation)
  • DVBl 1969, 308-312 (Volltext mit Anm.)
  • DÖV 1969, 285-287 (Volltext mit amtl. LS)
  • MDR 1969, 249-250 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1969, 284-286 (Volltext mit amtl. LS)
  • VerwRspr 20, 206 - 208

Amtlicher Leitsatz

Der Gemeingebrauch an Straßen, die nicht Bundesfernstraßen (§ 7 Abs. 1 FStrG) sind, ist bundesrechtlich nur insoweit geregelt, als der Gemeingebrauch in seinem Kern von der grundrechtlichen Gewährleistung der Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG erfasst wird.

Der IV. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 1968
durch
den Senatspräsidenten Prof. Külz und
die Bundesrichter Oswald, Clauß, Dr. Weyreuther und Dr. Sendler
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. Februar 1965 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 500 DM festgesetzt

Gründe

1

I.

Der Kläger ist Eigentümer des Eckgrundstücks Seidenbenderstraße 27 / Friedrich-Ebert-Straße in Worms. Auf dem Grundstück steht ein 1892/93 errichtetes mehrstöckiges Wohnhaus, in dessen Erdgeschoß der Kläger ein Milchgeschäft betreibt. Im Herbst 1961 ließ er an der Fassade des Hauses an der Friedrich-Ebert-Straße einen Zigarettenautomaten anbringen. Der Automat ist 24 cm tief. Die Breite des Bürgersteiges beträgt an dieser Stelle fast 2,50 m, die Entfernung zwischen dem Automaten und einem in der Nähe aufgestellten Verkehrsschild 2,21 m. In welchem Umfange der Automat über die Straßenfluchtlinie hinausragt, ist im Berufungsverfahren ungeklärt geblieben.

2

Mit Verfügung vom 21. November 1961 forderte die Beklagte vom Kläger die Beseitigung des Automaten. Sie berief sich für diese Anordnung auf § 50 der - inzwischen durch die Landesbauordnung für Rheinland-Pfalz vom 15. November 1961 (LBO) außer Kraft gesetzten - Baupolizeiverordnung der Stadt Worms vom 26. März 1959 (BPVO). Diese Vorschrift sah vor, daß "Warenautomaten ... die Straßenfluchtlinie um nicht mehr als 0,20 m überschreiten" dürfen.

3

Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Anfechtungsklage erhoben. Er hat im ersten und zweiten Rechtszug im wesentlichen folgendes geltend gemacht: Die Anbringung des Automaten liege im Rahmen des Gemeingebrauchs. Der sich aus dem Gemeingebrauch ergebende Anspruch könne durch Ortsrecht nicht eingeschränkt werden. Infolgedessen sei § 50 BPVO nichtig und keine hinreichende Grundlage für das Einschreiten gewesen. "Seitdem die Baupolizeiverordnung außer Kraft getreten sei, fehle es vollends an einer Rechtfertigung, die Beseitigung des Automaten zu verlangen. Außerdem überschreite der Automat die Straßenfluchtlinie um gar nicht mehr als 20 cm.

4

Die Beklagte hat an der Begründung der ergangenen Bescheide festgehalten und im übrigen entgegnet: Der Automat rage mit mindestens 24 bis 27 cm in den Verkehrsraum hinein. Das sei in Worms unzulässig. Dem lasse sich auch das Außerkrafttreten der Baupolizeiverordnung nicht entgegenhalten. Die Begrenzung auf 0,20 m habe in Worms seit 1891 gegolten und beruhe dementsprechend unabhängig von der Baupolizeiverordnung auf örtlichem Gewohnheitsrecht. Damit stehe zugleich fest, daß die Anbringung des Automaten nicht unter den Gemeingebrauch falle, sondern nur im Wege der Sondernutzungserlaubnis zugelassen werden könne. Das scheide jedoch ebenfalls aus. Die Friedrich-Ebert-Straße sei eine Hauptverkehrsstraße mit ohnedies verhältnismäßig schmalem Bürgersteig, der zudem an dieser Stelle bereits durch das Verkehrszeichen verengt werde. Die zusätzliche Verengung durch den Automaten könne deshalb auch aus sicherheitspolizeilichen Gründen nicht hingenommen werden

5

Das Verwaltungsgericht hat der Klage unter Heranziehung von § 50 BPVO stattgegeben und seine Entscheidung darauf gestützt, daß der Automat die Straßenfluchtlinie um nicht mehr als 0,20 m überschreite und sich daher im Rahmen des Gemeingebrauchs halte. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die angefochtene Verfügung lasse sich weder mit baurechtlichen noch mit wegerechtlichen oder sicherheitspolizeilichen Erwägungen rechtfertigen. Baurechtlich stehe der Anbringung des Automaten seit dem Außerkrafttreten der Baupolizeiverordnung nichts mehr im Wege. § 50 BPVO sei ersatzlos fortgefallen. Eine gewohnheitsrechtliche Beschränkung der Anbringung von Automaten, die im Baurecht ihre Grundlage habe, bestehe nicht. Die Bildung eines derartigen Gewohnheitsrechts sei, von den allgemeinen Voraussetzungen ganz abgesehen, deshalb ausgeschlossen, weil nach dem erkennbaren Willen sowohl des Bundesbaugesetzes als auch der Landesbauordnung die in Art. 14 GG als Ausfluß des Eigentums verfassungsmäßig geschützte Baufreiheit Ton den Gemeinden und den Baugenehmigungsbehörden nur im Rahmen der ihnen erteilten Ermächtigung durch positiven. Rechtssatz eingeschränkt werden könne. Ebenso sei der Automat mit dem öffentlichen Wegerecht zu vereinbaren. Seine Anbringung halte sich im Rahmen des Gemeingebrauchs. Der Gemeingebrauch gewähre seinem Wesen nach das subjektive öffentliche Recht, eine öffentliche Straße im Rahmen der Widmung und des Mitgebrauchs anderer unentgeltlich zu benutzen. Inhalt und Schranken des Rechts bestimmten sich im einzelnen danach, ob und inwieweit der einzelne auf den Gebrauch der öffentlichen Straße angewiesen sei und andererseits die Nutzung dem Erfordernis der Gemeinverträglichkeit Rechnung trage. Dieser - bundesrechtliche - Inhalt des Rechtes schließe eine nähere Regelung durch das Landes- oder Ortsrecht nicht aus. Ortsrecht sei in diesem Zusammenhange jedoch dann unbeachtlich, wenn das. Landesrecht die Frage abschließend geregelt habe. Das sei für Rheinland-Pfalz mit § 34 des Landesstraßengesetzes (LStrG) geschehen. Infolgedessen sei das von der Beklagten behauptete örtliche Gewohnheitsrecht auch für die wegerechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Bei dieser Rechtslage komme es für die Entscheidung einzig darauf an, ob der Kläger auf die fragliche. Nutzung der Straße angewiesen und diese Nutzung gemeinverträglich sei. Beides treffe zu. Die Tatsache des Angewiesenseins stelle die Beklagte selbst nicht in Frage. Im übrigen sei auch seit langem anerkannt, daß das Aufstellen von Warenautomaten durch Einzelhändler vor ihren Geschäften einem gewerblichen Bedürfnis entspreche. Gegenstand des Streites sei letztlich allein, ob der Automat am Hause des Klägers mehr als 20. cm in den öffentlichen Verkehrsraum hineinragen dürfe. Das sei eine Frage der Gemeinverträglichkeit, die bei der hier gegebenen Sachlage zu bejahen sei. Aus § 34 LStrG ergebe sich im Hinblick auf den Gemeingebrauch am Bürgersteig, daß er nicht ausschließlich dem fließenden oder ruhenden Verkehr, sondern zugleich in besonderem Maße den Anliegern diene. Auf dieser Grundlage könne die Gemeinverträglichkeit von Warenautomaten nicht grundsätzlich in Frage gestellt werden. Ebenso fehle es aber auch an Anhaltspunkten, daß der Automat am Hause des Klägers gerade dort, wo er angebracht worden sei, die Grenzen der Gemeinverträglichkeit überschreite. Der Abstand zwischen dem Verkehrszeichen und dem Automaten sei so groß, daß gleichzeitig drei Personen die Stelle passieren könnten. Das reiche auch bei Berücksichtigung eines starken Fahrzeug- und Fußgängerverkehrs aus, eine Verletzung der Gemeinverträglichkeit aus zuschließen. Damit stehe zugleich fest, daß sich die angefochtene Verfügung auch mit sicherheitspolizeilichen Erwägungen nicht rechtfertigen lasse.

6

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Berufungsgericht habe in zweifacher Hinsicht seine Pflicht zur Sachaufklärung verletzt. Das gelte erstens für den Inhalt der Widmung. Das Berufungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, daß es für den Umfang des Gemeingebrauchs in erster Linie auf die Widmung ankomme. Auf dieser Grundlage habe jedoch ermittelt werden müssen, was Inhalt der Widmung der Friedrich-Ebert-Straße sei. Das gelte um so mehr, als es sich um eine alte Straße handele, deren Widmung ursprünglich die Aufstellung von Automaten fraglos nicht eingeschlossen habe. Sicherlich sei im Zusammenhange mit einer Änderung der. Verhältnisse auch der Inhalt einer Widmung wandelbar. Das führe jedoch im vorliegenden Falle nicht weiter, weil in Worms seit 1891 bei Außenanlagen die Überschreitung der Straßenfluchtlinie auf 20 cm begrenzt gewesen sei. Unzureichend aufgeklärt habe das Berufungsgericht ferner, ob der Kläger auf die Anbringung des Automaten angewiesen sei. Insoweit fehle es in dem angefochtenen Urteil an jeder konkreten Feststellung. Die Behauptung, daß sie, die Beklagte, das Bedürfnis des Klägers gar nicht in Frage stelle, mache eine Sachaufklärung nicht entbehrlich. Die Erforderlichkeit einer weitergehenden Sachaufklärung habe sich dem Berufungsgericht auch aufdrängen müssen, weil ohne weiteres naheliege, daß den Interessen des Klägers keineswegs nur durch den vorhandenen Automaten und die Art seiner Anbringung genügt werden könne (Möglichkeit der Verwendung eines flacheren Automaten, der teilweisen Einlassung in die Wand, der Anbringung vor einem zurückgenommenen Schaufenster, der Aufstellung vor der Eingangstür nach Geschäftsschluß).

7

In der Sache selbst verletze das angefochtene Urteil aus folgenden Gründen Bundesrecht: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß mit Rücksicht auf Art. 14 GG und auf das Bundesbaugesetz die Baufreiheit nur durch positivrechtliche Vorschriften eingeschränkt werden könne, treffe den vorliegenden Fall nicht. Die Baufreiheit erstrecke sich nicht auf die Nutzung einer öffentlichen Straße. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht die Funktion der Widmung verkannt. Die Widmung einer Straße decke grundsätzlich nur die vorwiegend dem Verkehr dienenden Tätigkeiten. Da die Aufstellung von Automaten hierzu nicht gehöre, falle sie unter den Gemeingebrauch von vornherein nur dann, wenn sich dies ausdrücklich oder kraft Gewohnheitsrechts aus der. Widmung ergebe. Schließlich sei das Berufungsgericht aber auch von einem zu engen Begriff der Gemeinverträglichkeit ausgegangen. Bei einer noch verbleibenden Fußwegbreite von nur 2,21 m liege eine erhebliche und andauernde Behinderung des Fußgängerverkehrs vor, zumal bei einem solchen Abstand die Stelle gleichzeitig nur von zwei, nicht aber von drei Personen passiert werden könne. Die abweichende Annahme des Berufungsgerichts verstoße gegen Denkgesetze.

8

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts stattzugeben.

9

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision. Er macht sich die Begründung des angefochtenen Urteils zu eigen und erwidert darüber hinaus: Der Vorwurf einer unzureichenden Sachaufklärung sei unbegründet. Was die Widmung anlange, habe das Berufungsgericht unbedenklich davon ausgehen können, daß innerhalb einer Stadtgemeinde die öffentlichen Straßen in der Regel allen überhaupt in Betracht kommenden Zwecken gewidmet seien. Für eine eingeschränkte Widmung der Friedrich-Ebert-Straße fehle jeder Anhaltspunkt. Was andererseits von der Beklagten zum Merkmal des Angewiesenseins vorgetragen werde, beziehe sich in Wahrheit nicht auf die Sachaufklärung, sondern richte sich gegen die materiellrechtlichen Grundlagen des angefochtenen Urteils.

10

Das angefochtene Urteil verstoße auch in der Sache selbst nicht gegen Bundesrecht. Von einer Verletzung des Art. 14 GG bzw. des Bundesbaugesetzes könne keine Rede sein. Das Berufungsgericht habe die Befugnis zur Anbringung des Automaten nicht aus der durch Art. 14 GG gewährleisteten Baufreiheit abgeleitet, sondern lediglich zutreffend festgestellt, daß eine baurechtliche Beschränkung des Gemeingebrauchs durch örtliches Gewohnheitsrecht nicht in Betracht komme. Im Rahmen seiner wegerechtlichen Beurteilung des Falles sei das Berufungsgericht mit. Recht der Frage der Widmung nicht weiter nachgegangen. Mit der Widmung einer Straße würden nach § 34 des Landesstraßengesetzes alle vorwiegend dem Verkehr dienenden Benutzungsarten zugelassen. Verkehr im Sinne dieser Vorschrift sei nicht nur die mechanistische Fortbewegung, sondern darüber hinaus der - die Aufstellung von Automaten grundsätzlich einschließende - Geschäftsverkehr. Das Berufungsgericht habe ferner zutreffend angenommen, daß der Umfang des Rechtes auf Gemeingebrauch entscheidend durch die Merkmale des Angewiesenseins und der Gemeinverträglichkeit geprägt werde. Der Inhalt dieser Begriffe ergebe sich aus dem Bundesgewohnheitsrecht und sei daher landes- oder ortsrechtlich nicht einschränkbar. Zum Gegenstand des Angewiesenseins gehöre nicht nur der Verkehr im engeren Sinne des Wortes, sondern ebenso der geschäftlich bedingte Kontakt nach außen. Einzelhändler seien bei dem gegenwärtigen Stande der Dinge (insbesondere mit Rücksicht auf den Personalmangel und die Ladenschlußzeiten) grundsätzlich auf die Aufstellung von Automaten angewiesen. Das gelte auch für den Kläger. Ob eine andere Art der Anbringung des Automaten technisch immerhin möglich sei, könne dahingestellt bleiben. Das Recht auf Gemeingebrauch dürfe nicht dadurch ausgehöhlt werden, daß der Berechtigte auf die Vornahme kostspieliger Umbauten abgedrängt werde. Was die Beklagte zur Gemeinverträglichkeit vortrage, betreffe nur die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und sei daher unbeachtlich. Im übrigen entspreche die Anbringung von Automaten heute der Üblichkeit. Was üblich sei, sei jedoch regelmäßig auch gemeinverträglich.

11

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Ausführungen des Berufungsgerichts zur baurechtlichen Beurteilung für im wesentlichen irrevisibel und verneint eine Verletzung von Art. 14 GG. Zum Gemeingebrauch vertritt er die Ansicht, daß für den Inhalt dieses Rechtes nur bei den Bundesfernstraßen das Bundesrecht, im übrigen aber das Landesrecht maßgebend ist. Vormaliges Reichsgewohnheitsrecht sei jedenfalls nicht Bundesgewohnheitsrecht geworden. Dementsprechend sei das angefochtene Urteil auch in wegerechtlicher Hinsicht einer Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Entsprechendes gelte für die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den sicherheitspolizeilichen Fragen. Im übrigen enthalte das Revisionsvorbringen der Beklagten insoweit auch nicht mehr als ein unbeachtliches Bestreiten der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

12

II.

Die Revision kann keinen Erfolg haben. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

13

Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat seiner Aufklärungspflicht genügt (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

14

Was zunächst die Bedeutung bzw. den Inhalt der Widmung der Friedrich-Ebert-Straße anlangt, ist das Berufungsgericht ersichtlich von der Annahme ausgegangen, daß die unbeschränkte Widmung - eine Widmung, die die gewidmete Straße grundsätzlich allen Nutzungen eröffnet, die einem Gemeingebrauch überhaupt zugänglich sind - den Regelfall bildet. Auf dieser Grundlage bestand kein Anlaß, die Frage aufzuwerfen, ob vielleicht die Friedrich-Ebert-Straße in einer nur beschränkten, die Anbringung von Automaten ausschließenden Weise gewidmet sein könnte. Für eine derartige Beschränkung fehlte und fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Die Beklagte hat - gestützt auf die Baupolizeiverordnung von 1959 und später auf ein vermeintliches Gewohnheitsrecht - die auf 20 cm begrenzte Nutzung des Luftraumes anfänglich allein als eine baurechtliche und im Verlaufe des Verfahrens dann noch als eine wegerechtliche Schranke in Art einer für ganz Worms geltenden örtsrechtlichen Konkretisierung bzw. Verengung des Gemeingebrauchs geltend gemacht. Das eine wie das andere hat mit einer nur beschränkten Widmung der Friedrich-Ebert-Straße nichts zu tun. Für eine Sachaufklärung bestand dementsprechend in dieser Richtung kein Anlaß.

15

Entsprechendes gilt für die Frage, ob der Kläger auf die Anbringung des Automaten "angewiesen" ist. Die Ansicht der Revision, daß auch in diesem Punkt eine hinreichende Sachaufklärung unterblieben sei, geht auf eine Rechtsauffassung zurück, die dem angefochtenen Urteil nicht zugrunde liegt. Das Berufungsgericht hat unter dem - sprachlich gewiß mehrdeutigen und deshalb für diesen Zusammenhang vielleicht wenig glücklichen - Worte "Angewiesensein" nichts verstanden, was der Forderung eines geradezu unabweisbaren, auf andere Weise nicht zu befriedigenden Bedürfnisses nahekäme. Das ergibt gerade die Würdigung des konkreten Falles, die sich in dem entscheidenden Punkt auf die Feststellungen beschränkt, daß erstens die Beklagte selbst das Angewiesensein des Klägers nicht in Frage gestellt habe, zweitens seit langem anerkannt sei, daß die Aufstellung von Verkaufsautomaten durch Einzelhändler vor ihren Geschäften einem gewerblichen Bedürfnis entspricht, und drittens nur 4 bis 7 cm im Streit sind, deren Zulässigkeit jedoch eine Frage allein der Gemeinverträglichkeit sei. Das Berufungsgericht hat demnach für das Angewiesensein eine Art sinnvoller Zuordnung zu einem beachtlichen Bedürfnis, d.h. etwa das ausreichen lassen, was das Oberverwaltungsgericht Lüneburg im Leitsatz seines Urteils vom 4. Dezember 1962 (DÖV 1963, 194) mit den Worten "sofern sich aus der legalen Nutzung des Anliegergrundstücks ein zum Verkehr zu rechnender Bedarf ergibt" umschrieben hat. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung tragen die entscheidenden Feststellungen des Berufungsgerichts das angefochtene Urteil, ohne daß es noch einer weiteren Sachaufklärung bedurfte.

16

Die gegen die materiell-rechtliche Würdigung des Falles gerichteten Einwendungen der Beklagten sind ebenfalls unbegründet. Das gilt für die baurechtliche Beurteilung schon deshalb, weil das angefochtene Urteil in diesem Punkt im wesentlichen auf der Anwendung von irrevisiblem Landesrecht beruht.

17

Das Berufungsgericht ist der Beklagten, nach deren Ansicht der Automat ungeachtet der Aufhebung der Baupolizeiverordnung gegen baurechtliches Gewohnheitsrecht verstoßen soll, mit der Feststellung entgegengetreten, die "Bildung eines solchen Rechtssatzes" sei "- abgesehen von den sonstigen Voraussetzungen für das Entstehen von Gewohnheitsrecht - schon deshalb ausgeschlossen, weil nach dem erkennbaren Willen sowohl des Bundesbaugesetzes als auch der Landesbauordnung die in Art. 14 des Grundgesetzes als Ausfluß des Eigentums verfassungsmäßig geschützte Baufreiheit von den Gemeinden und den Baugenehmigungsbehörden nur im Rahmen der ihnen erteilten Ermächtigung durch positiven Rechtssatz eingeschränkt werden kann". Die Beklagte will in dieser Begründung eine "Verletzung des Artikels 14 Grundgesetz, der Vorschriften des Bundesbaugesetzes und des Gewohnheitsrechts; Verstoß gegen die Denkgesetze" sehen. Das geht fehl.

18

Von einem "Verstoß gegen Denkgesetze", für dessen Vorliegen die Beklagte auch weiter nichts anführt, kann für den gegebenen Zusammenhang von vornherein keine Rede sein. Wieso Art. 14 GG verletzt sein soll, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zu Art. 14 GG enthalten die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht mehr als die zweifellos zutreffende Feststellung, daß durch ihn die Baufreiheit verfassungsmäßig geschützt wird. Ebenso scheidet eine im Revisionsverfahren beachtliche Verletzung von Gewohnheitsrecht aus. Verletzt worden sein könnte allenfalls das Recht, das nach Ansicht der Beklagten die Zulässigkeit der Anbringung des Automaten ausschließen soll. Dieses Recht wäre, wenn es tatsächlich bestünde, örtliches Gewohnheitsrecht. Dementsprechend entzieht sich seine etwaige Verletzung einer Nachprüfung im Revisionsverfahren.

19

Ein Verstoß gegen die "Vorschriften des Bundesbaugesetzes" liegt ebenfalls nicht vor.

20

Die vom Berufungsgericht sinngemäß vollzogene Verbindung zwischen einerseits der Baufreiheit und andererseits der Inanspruchnahme des Luftraumes über einer Straße berührt das Bundesbaugesetz nicht. Dieses Gesetz beschränkt sich, soweit es hier interessiert, auf die Regelung der bodenrechtlichen Zulässigkeit baulicher Anlagen (§§ 29 ff.). Diese Regelung betrifft den Bauvorgang als solchen; die Frage, wie die Beziehung zwischen dem Bauherrn und dem Baugrundstück beschaffen ist, was also - in diesem Sinne verstanden - die Wurzel seiner Befugnis zum Bauen bildet, ist kein Gegenstand der Regelung des Bundesbaugesetzes. Infolgedessen könnte es auch gegen diese Regelung nicht verstoßen, wenn, wie die Beklagte meint, das Berufungsgericht in diesem Zusammenhange zu Unrecht auf die "Baufreiheit" Bezug genommen haben sollte.

21

Auf der weiteren Annahme, nach der u.a. das Bundesbaugesetz eine nähere Regelung allein "durch positiven Rechtssatz" gestatten soll, beruht das angefochtene Urteil nicht. Der Hinweis darauf, daß sowohl durch das Bundesbaugesetz als auch durch die Landesbauordnung Gewohnheitsrecht ausgeschlossen werde, ist insofern unscharf, als er den Eindruck hervorrufen könnte, daß das von der Beklagten behauptete Gewohnheitsrecht gleichzeitig mit dem Bundesbaugesetz und der Landesbauordnung unvereinbar sei. Das ist jedoch nicht denkbar. Das Bundesbaugesetz und die Landesbauordnung beziehen sich auf unterschiedliche Regelungsgegenstände. Was das Berufungsgericht zum Ausdruck bringen will, geht augenscheinlich dahin, daß die Landesbauordnung für den Bereich ihrer Regelung Gewohnheitsrecht ebenso ausschließt, wie dies nach Meinung des Berufungsgerichts für seinen Regelungsbereich auch das Bundesbaugesetz tut. Diese Klarstellung macht deutlich, daß innerhalb der Begründung des angefochtenen Urteils nur die Bezugnahme entweder auf das Bundesbaugesetz oder auf die Landesbauordnung entscheidungserheblich sein kann. Gehörte das fragliche Gewohnheitsrecht dem Bodenrecht an, ließe sich nur seine Ausschaltung durch das Bundesbaugesetz in Betracht ziehen. Handelte es sich dagegen um Ordnungsrecht, käme nur - mit der Folge der Irrevisibilität auch dieses Begründungsteiles - ein Ausschluß durch die Landesbauordnung in Frage. In der Tat trifft das letztere zu. Wenn das von der Beklagten behauptete Gewohnheitsrecht tatsächlich entstanden sein sollte, könnte es - im Rahmen des Baurechts' nur, als Ordnungsrecht gegolten haben. Zu den "verbindlichen Regelungen der in § 9 (BBauG) bezeichneten Art" (§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG) gehörte es nicht. Die gegenteilige Annahme verbietet sich noch weniger wegen des Inhaltes als wegen der Reichweite dieses angeblichen Gewohnheitsrechts (vgl. dazu Urteil vom 18. August 1964 - BVerwG I C 63.62 - in BVerwGE 19, 164 [169]). Einer für das gesamte Gebiet der Stadt Worms geltenden Regelung, die bei Warenautomaten ein Überschreiten der Straßenfluchtlinie um nicht mehr als 20 cm zuläßt, fehlt die für seine Einordnung in das Bodenrecht unerläßliche Ausrichtung an konkreten städtebaulichen Erwägungen.

22

Das angefochtene Urteil verletzt schließlich auch in seiner wegerechtlichen Beurteilung des Falles kein Bundesrecht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Anbringung des Automaten durch den wegerechtlichen Gemeingebrauch gedeckt sei, gibt auf der Grundlage des Bundesrechts zu keinen Bedenken Anlaß.

23

Die Entscheidung hängt letztlich ausschlaggebend davon ab, in welcher Weise der Gemeingebrauch und die Sondernutzung an Wegen bzw. Straßen voneinander abzugrenzen sind. Diese Frage beantwortet sich für Straßen, die, nicht Landstraßen des Fernverkehrs sind, immerhin zum Teil, aber auch nur zum Teil aus dem Bundesrecht. Diese Feststellung steht nicht im Widerspruch zu der bisherigen. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, in der der Begriff des Gemeingebrauchs mehrfach als Bestandteil des Bundesrechts angesehen worden ist (vgl. insbesondere die Urteile vom 14. März 1957 - BVerwG I C 16.55 - in BVerwGE 4, 342 [343] und vom 4. März 1966 - BVerwG IV C 2.65 - in BVerwGE 23, 325 [327] sowie das - allerdings die Ortsdurchfahrt einer Bundesstraße betreffende - Urteil vom 12. Oktober 1965 - BVerwG VII C 173.64 - in BVerwGE 22, 212 [213]). Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat die in seinem Urteil vom 14. März 1957 enthaltene sehr knappe und deshalb vielleicht mißverständliche Begründung - "Dieser Begriff hat in § 7 des Bundesfernstraßengesetzes ... in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsentwicklung seine bundesrechtliche Auslegung erfahren und ist daher als im Bereich des revisiblen Rechts liegend anzusehen" - in späteren Entscheidungen bereits zutreffend klargestellt. Er hat dies zunächst in seinem Beschluß vom 9. Juli 1963 - BVerwG I B 28.61 - (DVBl. 1963, 815) mit dem Hinweis getan, daß der bundesrechtliche Begriff eine nähere Festlegung der Schranken durch Landes- oder Ortsrecht nicht ausschließe. "Das gilt besonders für Normierungen des Gemeinverträglichen und Üblichen beim Gebrauch des Luftraumes über Wege und Straßen, die nicht Bundesstraßen sind, zu anderem Zweck als zum Verkehr" (ebenso der Beschluß vom 2. August 1967 - BVerwG IV B 56.67 - [S. 2]). Das deckt sich im übrigen mit' der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der im Anschluß an das Reichsgericht (RGZ 123, 181 [186], 125, 108 [112] und 130, 398 [400 f.]) mehrfach hervorgehoben hat, daß es für den Umfang des Gemeingebrauchs jeweils auf die "Verkehrsanschauung und -übung" ankomme (RGZ 125, 108 [112]; BGH, Urteil vom 18. November 1955 - V ZR 162/54 - in BGHZ 19, 85 [90 f.]) und die damit gestellte Frage "nach Maßgabe der örtlichen Rechtsansichten und - übungen zu beantworten" sei (BGH, Urteil vom 15. Mai 1957 - V ZR 143/56 - in NJW 1957, 1396 [1397]). Der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat darüber hinaus in seinem Urteil vom 28. Oktober 1963 - BVerwG I C 40.60 - (S. 4) folgendes hervorgehoben:

"Aus der Tatsache, daß der Begriff des Gemeingebrauchs in § 7 FStrGübereinstimmend mit der bisherigen Rechtsentwicklung seine bundesrechtliche Auslegung erfahren hat, läßt sich nicht folgern, daß die Regelung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Wegen, die keine Landstraßen des Fernverkehrs sind, Bundesrecht ist und damit dem revisiblen Recht angehört".

24

Dem pflichtet der erkennende Senat bei.

25

Auf diesem Boden stellt sich (für das Verhältnis zwischen Bundesrecht und Landesrecht) die Rechtslage beim Gemeingebrauch an Wegen bzw. Straßen, die keine Landstraßen des Fernverkehrs sind, insgesamt - dies im wesentlichen in Übereinstimmung mit dem Vortrag des Oberbundesanwalts - wie folgt dar:

26

Der Inhalt des Gemeingebrauchs als einer objektiven Rechtsgewährleistung ist nicht im vollen Umfange bundesrechtlich geregelt. § 7 des Bundesfernstraßengesetzes erfaßt, wie der Wortlaut ergibt, einzig den Gebrauch der Bundesfernstraßen. Ein bundesrechtliches Gewohnheitsrecht, dem sich eine weitergehende Inhaltsbestimmung des Gemeingebrauchs entnehmen ließe, besteht ebenfalls nicht (ebenso Kodal, DÖV 1960, 452; abweichend v. Eisenhart-Rothe, BB 1959, 1193 u. 1195). Die auch vom Kläger vertretene Ansicht, daß der Inhalt des Gemeingebrauchs ursprünglich (allgemein) durch Gewohnheitsrecht bestimmt gewesen sei, dieses Gewohnheitsrecht reichseinheitlich gegolten und eine Materie der konkurrierenden Gesetzgebung betroffen habe und deshalb mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Bundesgewohnheitsrecht geworden sei (Art. 74, 125 GG), erweist sich bei näherer Betrachtung als unzutreffend. Ob es vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes wirklich ein einschlägiges Reichsgewohnheitsrecht gegeben hat, wie es beispielsweise der Hinweis auf die "allgemeinen Rechtsgrundsätze" in RGZ 123, 181 [185] andeuten könnte, mag auf sich beruhen. Ebensowenig braucht auf die Frage eingegangen zu werden, ob nicht "grundsätzliche Erwägungen dagegen" sprechen, "im Bereiche eines kodifizierten Rechtsgebiets ein Gewohnheitsrecht anzunehmen" (BVerfG, Beschluß vom 8. Januar 1959 - 1 BvR 296/57 - in BVerfGE 9, 109 [117]). Denn in jedem Falle muß der Wandel eines etwaigen Reichs in Bundesgewohnheitsrecht daran scheitern, daß der Gemeingebrauch an Wegen und Straßen - wie das Wegerecht überhaupt - nur mit wesentlichen Einschränkungen zu den Materien der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) gehört (ebenso das bereits erwähnte Urteil vom 28. Oktober 1963 - BVerwG 1 C 40.60 - [S. 4 f.]). Die Handhabe, die Art. 74 Nr. 22 GG für eine bundesrechtliche Regelung des Wegerechtes bietet, schließt zwar die Regelung des Gemeingebrauchs ein, beschrankt sich jedoch auf die Landstraßen des Fernverkehrs (ebenso v. Mangoldt-Klein, Grundgesetz 2. Auflage Art. 74 Anm. XLIV, 2 d). Daran andern auch die Nrn. 1 (Bürgerliches Recht) und 11 (Wirtschaft) des Art. 74 GG nichts. Der Gemeingebrauch ist kein Bestandteil des Bürgerlichen Rechts im Sinne der "Zusammenfassung aller Normen, die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugerechnet werden" (BVerfG, Beschluß vom 8. Juni 1960 - 1 BvR 580/53 - in BVerfGE 11, 192 [198]). Das Recht der Wirtschaft andererseits umfaßt "alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen" (BVerfG, Beschluß vom 29. April 1958 - 2 BvO 3/56 - in BVerfGE 8, 143 [148 f.]). Dem läßt sich der (wegerechtliche) Gemeingebrauch ebenfalls nicht zuordnen.

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Mit alledem steht fest, daß der Inhalt des Gemeingebrauchs über § 7 FStrG hinaus nicht bundesrechtlich geregelt ist. Daraus folgt indessen nicht, daß die Bestimmung dieses Inhaltes uneingeschränkt dem Landesrecht überlassen wäre. Mit einem solchen Schluß würde der Zusammenhang zwischen dem Gemeingebrauch und den Grundrechten verkannt. Der Gemeingebrauch an Wegen und Straßen wird über den § 7 FStrG hinaus - gleichsam in seinem Kerngehalt - vom Bundesrecht insofern erfaßt, als der Gemeingebrauch in eben diesem Kern der grundrechtlichen Gewährleistung der Art. 2 Abs. 1., 3 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG unterliegt. Daraus ergibt sich, daß das Landesrecht - abgesehen von der Möglichkeit, mehr an Rechten zu gewähren, als bereits die Grundrechte einräumen - den Inhalt des Gemeingebrauchs nur in dem Umfange regeln kann, den das Bundesrecht für eine Konkretisierung läßt.

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Der mit diesen Feststellungen angedeutete Zusammenhang zwischen dem Gemeingebrauch und den Art. 2, 3 und 14 GG findet seine Rechtfertigung letztlich in der unzweifelhaft erheblichen Bedeutung, die der ungestörten Teilnahme am Gemeingebrauch für sowohl die freie Entfaltung der Persönlichkeit als auch die angemessene Nutzung des Eigentums zukommt. In diesem Sinne hat bereits das Urteil vom 14. März 1957 (a.a.O. S. 346) den (schlichten) Gemeingebrauch als einen "Ausfluß der natürlichen, gesetzlich anerkannten Freiheit" bezeichnet. Hinzuweisen ist ferner auf das Urteil vom 9. Juni 1967 - BVerwG VII C 18.66 - (BVerwGE 27, 181 [185]), in dem mit Recht ein unzulässiges Parkverbot als Eingriff in das Recht aus Art. 2 GG gewertet worden ist. Was andererseits die Beziehung zwischen der Eigentumsgewährleistung und insbesondere dem Anliegergebrauch anlangt, findet die oben wiedergegebene Auffassung eine hinreichende Bestätigung in der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anliegernutzung von Gewerbebetrieben, die im Sinne des "Kontaktes nach außen" (z.B. Urteile vom 29. Mai 1967 - III ZR 126/66 - in NJW 1967, 1749 [1750], - III ZR 143/66 - [NJW 1967, 752] und vom 8. Januar 1968 - - III ZR 110/67 - [DVBl. 1968, 212]) das Verhältnis zwischen dem Gewerbebetrieb und der Straße dem Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes und damit dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterstellt (vgl. dazu aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere die Urteile vom 22. Dezember 1952 - III ZR 139/50 in BGHZ 8, 273 [275 f.], vom 28. Januar 1957 - III ZR 141/55 - in BGHZ 23, 157 [161 ff.], vom 15. Mai 1957 - V ZR 143/56 - in NJW 1957, 1396 [1397] sowie vom 7. Juli 1960 - III ZR 116/59 - [NJW 1960, 1995] und dazu ferner OVG Münster, Urteil vom 18. Januar 1961 [DVBl. 1961, 890 f.]). Diese Rechtsprechung begegnet im übrigen auch nicht etwa deshalb Bedenken, weil sie der Sache nach die Eigentumsgewährleistung auf den Anliegergebrauch als einem nach seinem Wesen subjektiven öffentlichen Recht anwendet. Der Anliegergebrauch kommt in seinem hier in Frage stehenden Kern dem (privatrechtlichen) Eigentum so nahe, daß ihm der Schutz des Art. 14 GG nicht vorenthalten werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluß vom 7. Mai 1963 - 2 BvR 481/60 - in BVerfGE 16, 94 [111 f.] und vom 3. März 1965 - 1 BvR 208/59 - in BVerfGE 18, 392 [BVerfG 03.03.1965 - 1 BvR 208/59] [397]). Gerade den Anliegergebrauch kennzeichnet, daß ihm in Gestalt der Erschließungsbeitragspflicht eine rechtfertigende Leistung des Begünstigten gegenübersteht (vgl. BVerfGE 16, 94 [113] und 18, 392 [397]), ebenso wie umgekehrt die Belastung mit Erschließungsbeiträgen ihrerseits einen Eingriff in das Eigentum deshalb nicht darstellt, weil sie mit der Gewährung eines entsprechenden Anliegergebrauches verbunden ist (vgl. Urteil vom 14. Juni 1955 - BVerwG V C 174.54 - in DÖV 1957, 153 [154]).

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Zum vorliegenden Fall ergibt sich: Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Inhalt des Anliegergebrauches durch Landesrecht in seinen Schranken konkretisiert werden kann. Diese Annahme hält sich im Rahmen der vorstehend dargelegten Grundsätze. Ebensowenig kann die weitere Annahme, daß die Regelung des Landesstraßengesetzes eine abschließende Konkretisierung vornehme und damit das Ortsrecht von einer zusätzlichen Konkretisierung oder Einschränkung ausgeschlossen sei, Bundesrecht verletzen. Sie betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Landes- und dem Ortsrecht. Das Berufungsgericht hat ferner gefordert, daß der Kläger auf die Anbringung des Automaten angewiesen sein müsse, als ein solches Angewiesensein aber, wie dargelegt, bereits die sinnvolle Zuordnung zu einem beachtlichen Bedürfnis ausreichen lasse. Darin kann ebenfalls ein Verstoß gegen Bundesrecht nicht liegen. Allerdings mag nicht ohne weiteres sicher sein, daß das Recht auf Anliegernutzung in diesem Umfange grundrechtlich gewährleistet ist - wobei freilich keine Rede davon sein kann, daß zu diesen Zweifeln schon deshalb Anlaß wäre, weil die vom Kläger betriebene Nutzung nicht zum Verkehr in dem engeren Sinne des Straßenverkehrs zu rechnen ist. Von einer Beschränkung des Gemeingebrauchs im allgemeinen und des Anliegergebrauchs im besonderen auf die in diesem engeren Sinne verkehrliche Benutzung der Wege bzw. Straßen kann, jedenfalls soweit die grundrechtliche Gewährleistung der Benutzung in Frage steht, keine Rede sein. Immerhin zweifeln ließe sich dagegen daran, ob das Berufungsgericht mit den Anforderungen, die es an das Angewiesensein des Klägers gestellt hat, nicht hinter dem zurückgeblieben ist, was bei einer Heranziehung der Grundrechte an Anforderungen gestellt werden muß. Das braucht jedoch bei der hier gegebenen Sachlage nicht vertieft zu werden. Denn jedenfalls begegnet es auf der Grundlage des Bundesrechts keinen Bedenken, wenn im Rahmen der landesrechtlichen Konkretisierung der grundrechtlichen Garantie des Gemeingebrauchs mehr gewährt wird, als die Grundrechte selbst schon gewähren. Soweit das Berufungsgericht endlich die Gemeinverträglichkeit der Anbringung des Automaten bejaht hat, bedarf es weiterer Ausführungen schon deshalb nicht, weil sich die mit der Revision gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen in einem unbeachtlichen Bestreiten lediglich der Tatsachenwürdigung des Berufungsgerichts erschöpfen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 500 DM festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 189 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 74 BVerwGG.

Prof. Külz
Oswald
Clauß
Dr. Weyreuther
Dr. Sendler