Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.06.2003, Az.: BVerwG 1 WB 5.03

I

Der 1973 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 30. September 2005 festgesetzten Dienstzeit von zwölf Jahren. Zum Oberfeldwebel wurde er mit Wirkung vom 18. Januar 2000 ernannt. Seit dem 1. August 2002 wird er zum Zweck der Teilnahme am Lehrgang Berufliche Fortbildung B (zivilberufliche Ausbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt) bei der 3./Fachschule der Luftwaffe in M. verwendet.

In den Jahren 1999 und 2000 beantragte er erfolglos seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD). Diesen Antrag wiederholte er mit Schreiben vom 11. Juni 2001. Das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) teilte ihm daraufhin unter dem 15. März 2002 mit, dass seiner Bewerbung entsprochen werden könne, und sofern keine Hinderungsgründe vorlägen, zum 1. Oktober 2002 seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD verfügt werde.

In der gleichzeitig angeforderten ärztlichen Begutachtung gelangte der Truppenarzt im Standortsanitätszentrum (StOSanZ) R./Außenstelle F. am 29. April 2002 zu dem Ergebnis, der Antragsteller sei "gesundheitlich geeignet mit ärztlichen Bedenken"; zugleich befürwortete er von fachärztlicher Seite eine Ausnahmegenehmigung. Nach Prüfung der Gesundheitsunterlagen und Rücksprache mit dem erstbegutachtenden Militärfacharzt des Bundeswehrkrankenhauses (BwKrhs) Ba. stellte der Beratende Arzt (BerArzt) des PersABw am 6. Juni 2002 fest, dass eine abschließende Stellungnahme erst Anfang September 2002 möglich sei. Am 2. September 2002 begutachtete der Truppenarzt im StOSanZ M. den Antragsteller mit dem Ergebnis "verwendungsfähig mit Bedenken (Nachbegutachten ab 01/03)". Auf der Grundlage eines Kurzbefundes des BwKrhs Ba. vom 10. September 2002 und einer fernmündlichen Rücksprache mit dem dort zuständigen Arzt am 13. September 2002 stellte der BerArzt PersABw am 16. September 2002 fest, dass der Antragsteller für die Laufbahn der OffzMilFD gesundheitlich nicht geeignet sei. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung sei nicht möglich. Dieses Ergebnis übermittelte das PersABw dem Antragsteller mit Bescheid vom 18. September 2002 und teilte ihm mit, dass seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD wegen fehlender körperlicher Eignung nicht erfolgen könne.

Mit seiner Beschwerde vom 25. September 2002 machte der Antragsteller geltend, dass mit Rücksicht auf die schwierige Bewertung von Wirbelsäulenerkrankungen in seinem Fall die Befundung durch einen Facharzt im BwKrhs Ba. angeordnet worden sei. Dieser beschreibe "einen sehr günstigen Verlauf der Gesamtsymptomatik" und habe ausdrücklich die Zulassung befürwortet. Dabei sei auch eine Berufs- und Sportanamnese zu beachten. Die positive Berufsanamnese ergebe sich vornehmlich aus der Tatsache, dass er seit über einem halben Jahr wieder in Vollzeit am Dienst teilnehme. Eine positive Sportanamnese werde dadurch dokumentiert, dass er in diesem Jahr bereits das Sportabzeichen erworben und ein Belastungs-EKG erfolgreich abgeschlossen habe. Da nach Gesundheitsnummer (GNr.) 42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 eine abschließende Befundung erst ein Jahr nach durchgeführter Operation stattfinden solle, sei aus seiner Sicht bei ihm ein außergewöhnlich günstiger Heilungsverlauf festzustellen.

Nachdem der BerArzt PersABw und der BerArzt der Abteilung PSZ am 17. Oktober 2002 und am 27. November 2002 jeweils ergänzende Stellungnahmen abgegeben hatten, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 17. Dezember 2002 die Beschwerde zurück. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 30. Dezember 2002 hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2003 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Bescheid des PersABw vom 18. September 2002 verstoße gegen GNr. 42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1. Danach dürfe bei Patienten mit einer Bandscheibenoperation frühestens nach Ablauf eines Jahres eine Befundung und Feststellung einer Fehlerziffer stattfinden. Dies wäre bei ihm frühestens im Dezember 2002 zulässig gewesen. Die im Bescheid des PersABw und im Beschwerdebescheid aufgeführten Befunde seien jedoch alle zu einem früheren Datum erstellt worden. Die bei ihm gewählte Behandlungsart durch Peridialkatheter sei einer operativen Behandlung gleichzusetzen. Die ihm jetzt zugeteilte Fehlerziffer IV der GNr. 42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 entspreche nicht der Realität. Die dieser Fehlerziffer zugrunde liegenden Funktionseinschränkungen seien bei ihm nicht vorhanden und auch nicht aus dem Abschlussbericht des behandelnden Arztes des BwKrhs Ba. zu entnehmen. Seine Wirbelsäulenprobleme hätten vielmehr in die Fehlerziffer III eingestuft werden müssen. Im Übrigen stelle es einen Widerspruch dar, wenn die Bundeswehr ihn einerseits als geheilt ansehe, ihm andererseits aber die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD verweigere.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD setze die körperliche Eignung und Einsatzfähigkeit des Bewerbers voraus. Nach den ärztlichen Feststellungen, insbesondere der zusammenfassenden Bewertung des BerArztes der Abteilung PSZ, entspreche die beim Antragsteller vorliegende Gesundheitsstörung der Gradation IV mit stärkeren Veränderungen der Wirbelsäule mit mäßiger Funktionseinschränkung. Diese Gradation begründe ärztlicherseits Bedenken für den vorgesehenen Laufbahn Wechsel. Wegen des somit bestehenden gesundheitlichen Risikos und im Interesse der Erhaltung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr habe der BerArzt PersABw die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung abgelehnt. Die hierauf beruhende Einschätzung des PersABw, die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die angestrebte Laufbahn abzulehnen, halte sich innerhalb des der zuständigen Stelle zustehenden Beurteilungsspielraums. Die vom Antragsteller geltend gemachten Argumente einer positiven Berufs- und Sportanamnese würden nicht in Frage gestellt. Sie seien jedoch nicht geeignet, die für die Entscheidung letztlich maßgebliche ärztliche Prognose bezüglich einer möglicherweise eintretenden negativen Veränderung seines Gesundheitszustandes nachhaltig in Frage zu stellen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 13/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass eine Zulassung des Antragstellers zur Laufbahn der OffzMilFD zum 1. Oktober 2002 nicht mehr möglich ist. Nach Mitteilung des BMVg könnte dies jedoch aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch nachträglich erfolgen, zumal der Antragsteller dieselbe Fachschulausbildung begonnen hat wie die zum 1. Oktober 2002 zugelassenen Soldaten.

Der Antrag kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB 67.99 - m.w.N., vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38, 39.01-, vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 - <Buchholz 236.11 § 30 SLV Nr. 4> und vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 -). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden Antrag befasste Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluss vom 30. Juli 1980 -BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>). Danach bestünde eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, nur dann, wenn das ihm bzw. dem PersABw zustehende Auswahlermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte, wenn also der Ermessensspielraum in seinem Fall durch Ermessensbindung derart eingeschränkt wäre, dass sich jede andere Entscheidung als die Zulassung als ermessensfehlerhaft erweisen würde.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die angefochtenen Bescheide des PersABw und des BMVg lassen keine Rechtsfehler erkennen und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Der BMVg hat die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 SLV i.d.F. der Bekanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl. I S. 1111) - zuvor gemäß § 30 SLV a.F. - in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher geregelt und in weiterer Ausführung hierzu die "Richtlinie für die Auswahl von Unteroffizieren für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" vom 2. Juli 1999, zuletzt geändert am 12. April 2000, erlassen. Nach Nr. 801 ZDv 20/7 i.V.m. Nrn. 1 und 15 der zitierten Auswahlrichtlinie hängt die Zulassung u.a. von der gesundheitlichen und körperlichen Eignung des Bewerbers ab. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der hohen Verantwortung, die ein Offizier in der Bundeswehr zu tragen hat, und bei den Anforderungen, die an ihn gestellt werden, neben der erforderlichen fachlichen Qualifikation auch die körperliche Einsatzfähigkeit bei der Entscheidung über die Zulassung zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom 26. Juni 1986 - BVerwG 1 WB 128.85 - <BVerwGE 83, 200>, vom 30. August 1995 - BVerwG 1 WB 111.94 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 13 > und vom 24. Juni 1997 - BVerwG 1 WB 117.96 -).

Grundlagen für die Überprüfung der körperlichen Einsatzfähigkeit sind der Erlass des BMVg über die "Militärärztliche Begutachtung bei Soldaten" vom 6. Januar 1998 (VMBl. S. 110) und die Fachdienstliche Anweisung (FA) des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (InspSan) D 01.01 (Stand: April 2000). Insoweit bestimmt Nr. 1 des Erlasses vom 6. Januar 1998, vor der Zulassung zu einer Laufbahn der Offiziere eine militärärztliche Begutachtung auf gesundheitliche Eignung nach der FA InspSan D 01.01 durchzuführen. Nach Nr. 3.2 FA InspSan D 01.01 hat die Begutachtung die Verwendbarkeit des Bewerbers in der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe nicht nur unter Friedensverhältnissen, sondern auch für den Gefechtsdienst im Verteidigungsfall zu berücksichtigen. Alle bei der Untersuchung festgestellten Gesundheitsstörungen sind mit Fehlerziffern (bzw. Gradationen) gemäß ZDv 46/1 zu bewerten. Nach Nr. 1.3 i.V.m. Nrn. 3.2 und 4.1 FA InspSan D 01.01 besteht bei festgestellten Körperfehlern eine gesundheitliche Eignung nur bei den Gradationen I bis III. Die Gradation IV entspricht der Bewertung "ärztlicherseits Bedenken" bzw. "verwendungsfähig mit Bedenken". Wird die Gradation IV bei dem Bewerber festgestellt, kann nach Nr. 5 des Erlasses vom 6. Januar 1998 sowie nach Nrn. 6.1 und 6.2 FA InspSan D 01.01 eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung durch den beratenden Sanitätsoffizier (Arzt) der Personal bearbeitenden Stelle erteilt werden. Militärärztliche Ausnahmen steilen nur eine interne Entscheidungshilfe für die Personal bearbeitende Stelle dar.

Im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung steht der zuständigen Stelle ein - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer - Beurteilungsspielraum zu (Beschlüsse vom 30. August 1995 - BVerwG 1 WB 111.94 - <a.a.O.>, vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB 67.99 - und vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 -). Der BMVg hat sich innerhalb des ihm - bzw. dem PersABw - insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt, wenn er aufgrund der ihm vorgelegten und von ihm eingeholten Untersuchungsergebnisse die langfristige gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die Laufbahn der OffzMilFD als nicht gegeben ansieht.

Nach der Dokumentation in der Stellungnahme des BerArzt der Abteilung PSZ vom 15. Januar 2003 befand sich der Antragsteller vom 19. November 2001 bis zum 10. Dezember 2001 wegen einer seit August 2001 aufgetretenen Beschwerdesymptomatik zur stationären Behandlung im BwKrhs Ba. - Abteilung Orthopädie. Aufgrund einer Lumbalgie bei bekanntem Bandscheibenvorfall L 5/S 1 kam es neben bestehender Schmerzsymptomatik zu Taubheitsgefühlen im Fußaußenrand sowie der kleinen Zehe rechts. Nach umfangreichen schmerztherapeutischen und krankengymnastischen Maßnahmen ergab die Wiedervorstellung des Antragstellers am 19. April 2002 im BwKrhs Ba. völlige Beschwerdefreiheit, jedoch eine Resttaubheit aufgrund des Zustandes nach Bandscheibenvorfall L 5/S 1 im Bereich der rechten kleinen Zehe. Dies veranlasste sowohl den Truppenarzt im StOSanZ R. am 29. April 2002 als auch den Truppenarzt im StOSanZ M. am 2. September 2002 zur Vergabe der Fehlerziffer bzw. Gradation IV in Nr. 42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1. Auf dieser Grundlage hat der BerArzt PersABw in seinen Stellungnahmen vom 16. September 2002 und vom 17. Oktober 2002 die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die angestrebte Laufbahn abgelehnt. Unter zusätzlicher Berücksichtigung des Kurzbefundes des BwKrhs Ba. vom 10. September 2002 und einer fernmündlichen Erörterung mit dem behandelnden Arzt hat der BerArzt PersABw festgestellt, dass eine uneingeschränkte körperliche Eignung des Antragstellers auf Dauer nicht mehr gegeben ist, weil dieser dauerhaft gesundheitliche Einschränkungen behalten werde. Diese Einschätzung findet ihre Bestätigung in den Stellungnahmen des BerArzt der Abteilung PSZ vom 27. November 2002 und vom 15. Januar 2003. Danach dokumentieren insbesondere die Chronologie der Arztbesuche des Antragstellers, die Häufigkeit intensiver schmerztherapeutischer und krankengymnastischer Maßnahmen zur Herstellung der Beschwerdefreiheit und die verbleibenden dauerhaften peripheren Nervenschädigungen, dass er dauerhaft den militärischen Anforderungen und den Belastungen, die an die Wirbelsäule zu stellen sind, nicht gewachsen ist. Deshalb kommt nach diesen Stellungnahmen die Bewertung der gesundheitlichen Eignung mit Gradation III/42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 nicht in Betracht.

Auf der dargestellten Grundlage haben die Beratenden Ärzte des PersABw und der Abteilung PSZ übereinstimmend die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Ausnahme abgelehnt. Diese Einschätzungen aus militärärztlicher Sicht unter Berücksichtigung der fachärztlichen Äußerungen und der besonderen Anforderungen im Gefechtsfall oder im Auslandseinsatz sind schlüssig und in sich widerspruchsfrei und äußern sich zudem - wie von Nr. 6.1 FA InspSan D 01.01 gefordert - auch prognostisch zu der künftigen gesundheitlichen Belastung des Antragstellers.

Zu Unrecht meint der Antragsteller, in seinem Fall sei die Vergabe der Gradation IV/42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 sachlich ungerechtfertigt. Diese Gradation ist definiert als "stärkere Veränderungen der Wirbelsäule mit mäßiger Funktionseinschränkung, die das Tragen der persönlichen Ausrüstung erlauben". Demgegenüber ist die Gradation III gekennzeichnet durch "stärkere Grade der unter II genannten Abweichungen mit geringer Funktionseinschränkung, die den Waffen- wie auch Truppendienst nicht behindern". Insoweit verkennt der Antragsteller, dass die Bewertung der gesundheitlichen Eignung oder Verwendungsfähigkeit eines Soldaten für eine bestimmte militärische Verwendung mit Vorrang dem Truppenarzt bzw. dem zuständigen Sanitätsoffizier zukommt. Dieser verfügt aufgrund seiner besonderen Kenntnisse der Erfordernisse des militärischen Dienstes über einen speziellen zusätzlichen Sachverstand, der ihn befähigt, Fragen der gesundheitlichen Eignung oder Verwendungsfähigkeit für bestimmte Laufbahnen oder Dienstposten umfassend und nicht nur unter dem Aspekt der Friedensverhältnisse, sondern auch für den Gefechtsdienst im Verteidigungsfall zu beurteilen. Dahinter müssen private oder privatärztliche Einschätzungen der Verwendungsfähigkeit des Soldaten zurücktreten (vgl. Beschlüsse vom 26. Oktober 1999 - BVerwG 1 WB 45.99 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 40 = NZWehrr 2000, 35 = ZBR 2000, 96>, vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 - und vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB 33.02 -). Da die im vorliegenden Verfahren erstatteten ärztlichen Gutachten bzw. Befundberichte übereinstimmend nicht zu einer Bewertung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers mit der Gradation III gelangen, sieht der Senat insoweit keine Veranlassung zu einer ergänzenden Beweiserhebung.

Der Beweisanregung des Antragstellers im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Juni 2003 ist nicht nachzugehen. Der darin angebotene Beweis durch ein weiteres ärztliches Gutachten feststellen zu lassen, dass ein Rückfallrisiko für den Antragsteller nicht bestehe, muss nicht erhoben werden. Auf eine Beweiserhebung kann verzichtet werden, wenn es für die Entscheidung auf die Beweistatsache wegen Unerheblichkeit nicht ankommt (vgl. Urteil vom 24. März 1987 - BVerwG 9 C 47.85 - <BVerwGE 77, 150 [156 f.]>; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 86, RNr. 21). Für die Beurteilung der Beratenden Ärzte des PersABw und der Abteilung PSZ sowie ihre Entscheidung, eine Ausnahme nach Nr. 5 des Erlasses vom 6. Januar 1998 nicht zu erteilen, und für die ablehnende Entscheidung des PersABw war die Feststellung einer irreversiblen radikulären Schädigung aufgrund des Bandscheibenvorfalls trotz langdauernder, intensiver schmerztherapeutischer und krankengymnastischer Maßnahmen maßgeblich, woraus sich - auch unter Berücksichtigung der Einschätzung des behandelnden Arztes im BwKrhs Ba. vom September 2002 - ergab, dass der Antragsteller dauerhaft gesundheitliche Einschränkungen behalten wird. In diesem maßgeblichen Kontext ist die Frage des Rückfallrisikos beim Antragsteiler unerheblich gewesen.

Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller schließlich, dass eine Befundung seines Gesundheitszustandes abschließend erst ein Jahr nach der Operation zulässig gewesen sei. Sowohl in Gradation IV als auch in Fehlerziffer III der Nr. 42 der Anlage 3 zur ZDv 46/1 wird die Jahresfrist ausschließlich in der beispielhaften Aufzählung bestimmter Funktionseinschränkungen erwähnt und gilt ausdrücklich nur in Fällen durchgeführter Bandscheibenoperationen. Eine derartige Operation hat der Antragsteller jedoch nach eigenem Vorbringen nicht absolvieren müssen. Deshalb waren die Beratenden Ärzte des PersABw und der Abteilung PSZ nicht gehindert, bereits vor Ablauf eines Jahres eine für den Zulassungszeitraum des Jahres 2002 geltende Bewertung auszusprechen (vgl. insoweit Nrn. 19 und 25 der zitierten Auswahlrichtlinie vom 2. Juni 1999).

Danach ist die Ermessensentscheidung, den Antragsteller zur Laufbahn der OffzMilFD zum Termin 1. Oktober 2002 nicht zuzulassen, rechtlich nicht zu beanstanden.