Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.10.1999, Az.: BVerwG 1 WB 45.99

I

Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2009 endet. In der Zeit vom 1. September 1994 bis 28. Februar 1999 war er an Bord der Fregatte B. als Erster Elektronikmeister SATIR eingesetzt.

Mit fernschriftlicher Verfügung vom 16. Februar 1999 versetzte ihn die Stammdienststelle der Marine (SDM) mit Wirkung vom 1. März 1999 zur 2./Kommando Marineführungssysteme (KdoMFüSys) in W. nachdem eine am 10. Februar 1999 bei ihm durchgeführte truppenfachärztliche Begutachtung ergeben hatte, daß er "vorübergehend nicht bordverwendungsfähig" war. Dieser Auffassung des Schiffsarztes schloß sich der Beratende Arzt der Abteilung PSZ im Bundesministerium der Verteidigung in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 1999 an.

Mit Schreiben vom 18. Februar 1999 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung; gleichzeitig beantragte er, die Vollziehung der Maßnahme auszusetzen, um ihm die Teilnahme an der in der Zeit vom 4. März bis 29. Mai 1999 stattfindenden Seeübung DESEX 99/1 zu ermöglichen.

Dies lehnte der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ III 5 - am 23. Februar 1999 mit der Begründung ab, daß der Antragsteller an einer Funktionsstörung der Beckenregion leide, die trotz entsprechender Therapiemaßnahmen fortdauere, so daß eine Aussetzung der Therapie für den Zeitraum der Seeübung aus schiffsärztlicher Sicht nicht vertretbar erscheine.

Den daraufhin gestellten Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 16. Februar 1999 anzuordnen, hat der Senat mit Beschluß vom 1. März 1999 - BVerwG 1 WB 20.99 - zurückgewiesen.

Mit Bescheid vom 8. März 1999 wies der BMVg - PSZ III 5 - die Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung als unbegründet zurück. Hiergegen beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. März 1999 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Nachdem der BMVg diesen Antrag dem Senat bis Anfang Juli 1999 noch nicht vorgelegt hatte, stellte der Antragsteller am 12. Juli 1999 Untätigkeitsantrag.

Er begründet sein Begehren im wesentlichen damit, daß seine Versetzung zur 2./KdoMFüSys auf einer unzutreffenden Diagnose des Schiffsarztes der Fregatte B. beruhe. Aus dem Befund des Oberfeldarztes Dr. G. der Orthopädischen Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses (BwKrhs) Bad Z. vom 15. März 1999 ergebe sich ebenso wie aus den vorangegangenen Befunden vom 6. Januar und 2. Februar 1999 ein Gesundheitsbild, das die Feststellung seiner Borddienstverwendungsunfähigkeit in keiner Weise rechtfertige. Diese Diagnose hätte auch vor dem 4. März 1999 erstellt werden können, was jedoch unterblieben sei. Wenn er erst am 30. September 1999 auf einen Dienstposten an Land versetzt worden wäre, hätte er die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 BBesG erfüllt. Infolgedessen habe er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Versetzung zur 2./KdoMFüSys.

Nachdem der Antragsteller mit Verfügung der SDM vom 6. August 1999 mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 auf die Fregatte B. zurückversetzt wurde, beantragt er festzustellen,

Der BMVg beantragt,

Die Versetzung des Antragstellers habe zum damaligen Zeitpunkt auch in seinem wohlverstandenen Interesse gelegen. Nach der Begutachtung durch den Schiffsarzt am 10. Februar 1999 sei er auf Grund der von ihm selbst nicht bestrittenen Beschwerden und der daraus resultierenden längerfristigen Behandlungsnotwendigkeit an Land "vorübergehend nicht bordverwendungsfähig" gewesen. Die Begutachtung durch Oberfeldarzt Dr. G. stehe dazu nur scheinbar im Widerspruch. Nach den von beiden Ärzten abgegebenen dienstlichen Erklärungen habe zwischen ihnen Übereinstimmung darin bestanden, "daß bei dem vorliegenden Casus eine deutlich über den 4. März 1999 hinausgehende physikalische Behandlung notwendig sei". Ferner sei man sich einig gewesen, daß die Entscheidungsbefugnis in einem solchen Fall allein dem Truppenarzt und dessen Fachvorgesetzten zustehe. Von einer durchgehend bestehenden Bordverwendungsfähigkeit des Antragstellers könne somit keine Rede sein. Hieran änderten auch die von ihm vorgelegten Nachweise der Leistungen für das Deutsche Sportabzeichen nichts, zumal sie überwiegend erst im Mai 1999 erbracht worden seien. Die am 5. Juli 1999 im BwKrhs G., FAZ F., erneut durchgeführte orthopädische Untersuchung habe beim Antragsteller eine Fehlerziffer 42/Gradation III ergeben, die "gegenwärtig eine Borddienstverwendungsfähigkeit nicht ausschließe". Auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin habe ihn daher die SDM mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 wieder auf die Fregatte B. versetzt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 20.99 -, die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 251/99 - und die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Nach seiner mit Wirkung vom 1. Oktober 1999 erfolgten Rückversetzung auf die Fregatte B. hat der Antragsteller sein ursprüngliches Anfechtungsbegehren gegen die Versetzungsverfügung der SDM vom 16. Februar 1999 nicht mehr weiter verfolgt, sondern statt dessen beantragt festzustellen, daß diese Maßnahme rechtswidrig war.

Dieser Antrag ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Das dafür erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat der Antragsteller dargelegt. Ein solches als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Entscheidend ist, daß die gerichtliche Feststellung geeignet ist, die Rechtsposition des Antragstellers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Urteile vom 12. September 1989 - BVerwG 1 C 40.88 - <Buchholz 310 § 113 Nr. 206> m.w.N. und vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 4.97 - < Buchholz 310 § 161 Nr. 113 = ZBR 1998, 316 [f.]> sowie Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - <BVerwGE 53, 134 [137]> m.w.N., vom 10. März 1993 - BVerwG 1 WB 84.92 - < DokBer B 1993, 243 > und vom 19. Mai 1998 - BVerwG 1 WB 14.98 -). Das ist hier der Fall.

Das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung ergibt sich aus der Absicht des Antragstellers, einen Schadenersatzanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen der ihm auf Grund der Versetzung möglicherweise nicht zustehenden Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 BBesG geltend zu machen. Nach Nr. 2.2 der weiteren Hinweise des Bundesministers des Innern zur Durchführung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstes vom 24. November 1997 (GMBl S. 839) muß die Zulagenberechtigung für die Dauer von fünf Jahren ununterbrochen bestanden haben; eine Kumulierung jeweils kürzerer Bezugszeiten ist nicht zulässig. Dies hätte für den Antragsteller zur Folge, daß ihm auf Grund seiner bisherigen Verwendung auf der Fregatte B. im Falle einer späteren Landverwendung keine Ausgleichszulage gemäß § 13 Abs. 2 BBesG zustünde. Insoweit wäre die beantragte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung geeignet, seine Rechtsposition in besoldungsrechtlicher Hinsicht zu verbessern.

Das zulässige Feststellungsbegehren kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben, da die angefochtene Versetzungsverfügung rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern ein dienstliches Bedürfnis gegeben ist, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>).

Wie der Senat in dem zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluß vom 1. März 1999 - BVerwG 1 WB 20.99 - (DokBer B 1999, 174 = ZBR 1999, 286 [LS]) über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entschieden hat, gebot im vorliegenden Fall schon die Fürsorgepflicht gemäß § 10 Abs. 3 SG, den Antragsteller von seinem Dienstposten an Bord der Fregatte B. wegzuversetzen, da er nach dem Ergebnis der vom Schiffsarzt, Oberstabsarzt S., am 10. Februar 1999 durchgeführten truppenfachärztlichen Begutachtung "vorübergehend nicht bordverwendungsfähig" war. Dieser Einschätzung hat sich der Beratende Arzt der Abteilung PSZ beim BMVg in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 1999 angeschlossen. Der Antragsteller befand sich wegen einer "Beckenverwringung" seit fünf Monaten in ärztlicher Behandlung. Trotz intensiver physikalischer Therapie war bis Anfang Februar 1999 keine Besserung seines Gesundheitszustands, sondern eine Verschlechterung eingetreten. Nach den dienstlichen Erklärungen des Schiffsarztes vom 30. März 1999 und des Oberfeldarztes Dr. G. vom 13. April 1999 besteht zwischen den Feststellungen des Schiffsarztes und den Befunden des BwKrhs Bad Z. kein sachlicher Widerspruch. Zwar konnten "spinale Prozesse oder neurologische Ursachen" für die gesundheitlichen Beschwerden des Antragstellers ausgeschlossen werden, doch bestand zwischen den beiden Ärzten in dem am 8. Februar 1999 geführten Telefongespräch "Übereinstimmung in der Einschätzung, daß bei dem vorliegenden Casus eine deutlich über den 4. März 1999, dem Tag des Auslaufens der Fregatte B. hinausgehende physikalische Behandlung notwendig" sei, nachdem eine "richtungsweisende Besserung" der Beschwerden des Antragstellers bis zu diesem Zeitpunkt nicht festzustellen war.

Die vorrangige Entscheidungskompetenz des Schiffsarztes über die Borddienstverwendungsfähigkeit eines Soldaten wird entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht dadurch eingeschränkt, daß bei den Fachärzten des BwKrhs Bad Z. möglicherweise eine größere Sachkenntnis bei der Diagnose orthopädischer Erkrankungen angenommen werden kann. Für das Beamtenrecht ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, daß die Frage, ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert zukommt, unter Umständen von einem privaten Arzt, zumal einem Facharzt, besser beurteilt werden kann. Ob und wann aber eine Störung mit Krankheitswert die Dienstunfähigkeit bewirkt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt zukommt (vgl. Beschluß vom 20. Januar 1976 - BVerwG 1 DB 16.75 - < BVerwGE 53, 118 [120 f.]>). Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier kommt dem schiffsärztlichen Untersuchungsergebnis ein erheblicher Beweiswert zu, denn der Schiffsarzt verfügt wie der Amtsarzt auf Grund seiner besonderen Kenntnis der Erfordernisse des Dienstes an Bord eines Schiffes über einen speziellen zusätzlichen Sachverstand, der ihn befähigt, Fragen der Dienst(un)fähigkeit besser beurteilen zu können als ein Facharzt.

An der sachlichen Richtigkeit der vom Schiffsarzt festgestellten vorübergehenden Borddienstverwendungsunfähigkeit vermögen auch die vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Nachweise der Leistungen für das Deutsche Sportabzeichen nichts zu ändern, da sie mit Ausnahme des Schwimmens sämtlich erst in der Zeit vom 20. bis 27. Mai 1999 erworben wurden und daher für die Beurteilung der Frage der Borddienstverwendungsfähigkeit am 10. Februar 1999 ohne jede Bedeutung sind. Auch die beim Antragsteller zwischenzeitlich offensichtlich eingetretene Besserung seines Gesundheitszustandes, wie sie in dem Befundbericht des BwKrhs G. F., vom 5. Juli 1999 zum Ausdruck kommt, sagt über dessen Borddienstverwendungsfähigkeit im Februar 1999 nichts aus. Keinesfalls kann daraus - wie der Antragsteller meint - auf eine "durchgehende Borddienstverwendungsfähigkeit" von Februar bis Juli 1999 geschlossen werden.

Anhaltspunkte dafür, daß der Schiffsarzt bei seiner Begutachtung am 10. Februar 1999 von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die angefochtene Versetzungsverfügung erweist sich danach als rechtmäßig.

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat abgesehen, da er die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.