I

Der ... 1960 geborene Antragsteller ist seit 14. Juni 1989 Berufssoldat.

Mit Bescheid der Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) vom 19. November 1990 wurde er auf seinen Antrag zur Ausbildung zum Flugsicherungskontrolleiter zugelassen.

Von Ende April bis Anfang Juni 1993 befand sich der Antragsteller wegen einer Asthmaerkrankung in stationärer Behandlung in der E.-Klinik in B.. In einem Schreiben dieser Klinik vom 17. Mai 1993 an den Truppenarzt ist ausgeführt, der Antragsteller leide an schwerem gemischtförmigem Asthma bronchiale, allergischer Rhinitis und starker Lungenüberblähung. Die Asthmaerkrankung bestehe seit einem Jahr und habe im letzten Jahr drei stationäre Behandlungen notwendig gemacht. Die Ausgangslage sei schlecht, die Belastbarkeit eingeschränkt.

Mit Schreiben vom 1. Juni 1993 stellte das Personalstammamt der Bundeswehr (PSABw) dem Antragsteller die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zum 1. Oktober 1993 in Aussicht, sofern keine Hinderungsgründe vorlägen.

Nach Mitteilung des Fliegerarztes der Heeresfliegerstaffel ... vom 29. Juli 1993 war die gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nicht gegeben. Mit Schreiben vom 25. August 1993 bestätigte dies der Beratende Arzt des PSABw und erteilte auch keine militärärztliehe Ausnahmegenehmigung.

Daraufhin hob das PSABw mit Bescheid vom 7. September 1993 seine Erklärung im Schreiben vom 1. Juni 1993, mit der dem Antragsteller die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in Aussicht gestellt worden war, auf.

Der Antragsteller legte dagegen mit Schreiben vom 28. September 1993 Beschwerde ein.

Das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe (FlugMedInst) erteilte dem Antragsteller mit Bescheid vom 23. Dezember 1993 eine Sondergenehmigung für den weiteren Einsatz im Flugsicherungsdienst unter der Auflage engmaschiger ärztlicher Betreuung, baldmöglicher Versetzung an einen für den Krankheitsverlauf günstigeren Standort, Einsatz nicht als alleinverantwortlicher Schichtführer im Flugsicherungsdienst, Einsatz nicht auf Flugplätzen mit Jet-Betrieb und jährlicher Nachuntersuchung auf Flugsicherungsverwendungsfähigkeit im FlugMedInst. Mit Bescheid vom 3. Januar 1994 beurteilte es den Antragsteller als "verwendungsfähig für den Flugsicherungskontrolldienst mit Sondergenehmigung". Mit Fernschreiben vom 30. Juni 1994 erläuterte es die Sondergenehmigungsauflagen dahin, daß die Einschränkung "Verwendung nicht auf Flugplätzen mit Jet-Flugbetrieb" im Sinne einer Streßprophylaxe gedacht sei; insbesondere sollte kein Einsatz im "Kampf"-Jetverband erfolgen.

Mit Schreiben vom 4. Februar 1994 bestätigte der Beratende Arzt des PSABw, daß der Antragsteller für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nicht geeignet sei.

Der Antragsteller begründete seine Beschwerde vom 28. September 1993 mit Schreiben vom 27. März 1994 wie folgt:

Der ärztlichen Mitteilung vom 29. Juli 1993 liege keine ärztliche Untersuchung, sondern lediglich ein Gespräch zugrunde. Sein Argument, daß die Asthma-Anfälle mit seinem Aufenthalt am Standort M. zusammenhingen, sei nicht berücksichtigt worden. Bei der Untersuchung im FlugMedInst sei ebenfalls keine spezielle Untersuchung über Atemwegserkrankungen durchgeführt, sondern nur der alte Befund ausgewertet worden. Seit seiner Kur werde eine konsequente Medikation ohne Nebenwirkungen durchgeführt. Regelmäßiger Ausdauersport habe zu einer guten gesundheitlichen Verfassung geführt. Eine fachspezifische Untersuchung werde zu einer Sondergenehmigung ohne Auflagen führen, so daß er zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen werden könne. Die erteilte Sondergenehmigung sei im übrigen deshalb kaum nachzuvollziehen, weil es einen alleinverantwortlichen Schichtführer im Flugsicherungskontrolldienst nicht gebe und auf nahezu allen Flugplätzen der Bundeswehr Jet-Flugbetrieb stattfinde.

Mit Bescheid vom 6. Juli 1994 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - die Beschwerde mit folgender Begründung zurück: Die SDL sei ohne Ermessensfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß der Antragsteller die nach Nr. 401 ZDv 20/7 für die Übernahme in die Laufbahn der OffzMilFD erforderliche Eignung nicht besitze. An die Gesundheit der Flugsicherungsoffiziere müßten hohe Anforderungen gestellt werden. Das Risiko eines Asthmaleidens liege darin, daß unvorhersehbar Anfälle auftreten könnten, die auch bei guter körperlicher Konstitution nicht ausgeschlossen werden könnten. Dasselbe gelte für Nebenwirkungen der verordneten Medikamente, die das Risiko beim Antragsteller vergrößerten.

Gegen diesen ihm am 15. Juli 1994 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller mit einem beim nächsten Disziplinarvorgesetzten am 27. Juli 1994 eingegangenen Schreiben vom selben Tage die gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.

Der BMVg hat dem Senat diesen Antrag mit Schreiben vom 5. Dezember 1994 vorgelegt.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seine Antrags folgendes vor: Seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD sei abgelehnt worden, weil seine körperliche Eignung nicht habe festgestellt werden können. Die ihm erteilte Sondergenehmigung für den Flugsicherungskontrolldienst weise aber eine ausreichende körperliche Leistungsfähigkeit aus und ergebe eine nebenwirkungsfreie Medikation. In dem Ablehnungsbescheid werde dagegen die Behauptung aufgestellt, eine Medikation mit Nebenwirkungen sei nicht auszuschließen. Hinzu komme, daß im Sinne der Auflagen zur Sondergenehmigung ungeklärt sei, welche Aufgaben ein alleinverantwortlicher Schichtführer im Flugsicherungskontrolldienst und welchen Zusammenhang das Asthmaleiden mit einer Beschränkung seiner Tätigkeit auf Flugplätzen ohne Jet-Flugbetrieb habe. Er bitte um ein neues internistisches Gutachten des Bundeswehrzentralkrankenhauses, um eine laufbahnrechtliche Benachteiligung zu vermeiden.

Der BMVg beantragt,

Er führt zur Begründung aus, der Soldat habe keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Darüber habe vielmehr der militärische Vorgesetzte auf der Grundlage des militärischen Bedarfs nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Zulassung setze Bedarf und Eignung voraus. Die Entscheidung des PSABw, den Antragsteller nicht zuzulassen, stütze sich auf die medizinischen Gutachten zur Asthmaerkrankung des Antragstellers und finde ihre Grundlage in § 30 SLV und den Bestimmungen in Kapitel 4 ZDv 20/7. Die große Verantwortung eines Flugsicherungskontrolloffiziers begründe die gesundheitlichen Anforderungen, die der Antragsteller nicht erfülle. Seine gute körperliche Verfassung und die Tatsache, daß die Therapie derzeit keine Nebenwirkungen habe, führten zu keinem anderen Ergebnis, weil Asthma-Anfälle unvermutet auftreten könnten und Nebenwirkungen einer Dauermedikation nicht auszuschließen seien. Die dem Antragsteller unter Auflagen erteilte Sondergenehmigung zur vorläufigen Fortsetzung seiner Ausbildung rechtfertige seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD nicht. Die Erteilung einer Sondergenehmigung auch für die Übernahme zum OffzMilFD durch den BMVg - InSan I 5 - setze nämlich einen unabweisbaren dienstlichen Bedarf voraus, der nicht bestehe. Im Geburtsjahrgang des Antragstellers sei ein Bedarf an OffzMilFD zur Verwendung als Flugsicherungskontrolloffizier nicht mehr vorhanden. In den Nachbargeburtsjahrgängen sei der Ergänzungsbedarf sogar erheblich überschritten. Zudem erfülle der Antragsteller die altersmäßigen Voraussetzungen von Nr. 402 Fußnote 3 ZDv 20/7 (Altersgrenze 33 Jahre) nicht mehr.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 605/94 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag, mit dem der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zur Verwendung im Flugsicherungskontrolldienst erreichen will, ist zulässig, aber nicht begründet.

Da der Antragsteller eine Verpflichtung der personalbearbeitenden Stelle beantragt, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend (Beschluß vom 15. Dezember 1992 - BVerwG 1 WB 35.92 - <BVerwGE 93, 320 = NZWehrr 1993, 119>).

Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers, zur Laufbahn der OffzMilFD im Flugsicherungskontrolldienst zugelassen zu werden, ist § 30 Abs. 2 SLV, in der gemäß Art. 1 Nr. 9 a der 17. Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 20. Juli 1992 (BGBl I S. 1355) seit 25. Juli 1992 in Kraft befindlichen Fassung. Danach kann zu dieser Laufbahn zugelassen werden, wer das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (Nr. 1), die Bildungsvoraussetzungen nach Abs. 1 Nr. 1 besitzt (Nr. 2), mindestens den Dienstgrad eines Unteroffiziers erreicht (Nr. 3) und erfolgreichen einer Eignungsfeststellung teilgenommen hat (Nr. 4). Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller mit Ausnahme des Alterserfordernisses des § 30 Abs. 2 Nr. 1 SLV. Nach der Übergangsregelung in Nr. 402 Fußnote 3 ZDv 20/7 kann bis zum 31. Dezember 1995 auch zugelassen werden, wer zwar das 27. aber noch nicht das 33. Lebensjahr vollendet hat. Diese Altersgrenze hatte der Antragsteller bereits am 10. Februar 1993 überschritten.

Nach dem durch Nrn. 401 und 402 ZDv 20/7 eingeschränkten Ermessen hängt die Zulassung u.a. vom Bedarf und der Eignung des Bewerbers, zu der auch die gesundheitliche Eignung gehört, ab.

Die gesundheitliche Eignung zur Verwendung als Flugsicherungskontrolloffizier beurteilt sich nach den Vorschriften der ZDv 46/6 "Bestimmungen über die Wehrfliegerverwendungsfähigkeit". Diese gelten zwar unmittelbar nur für Luftfahrzeugführer oder Luftfahrzeugbesatzungsangehörige (Nr. 101 ZDv 46/6). Die Anwendung dieser Grundsätze auch auf Flugsicherungskontrolloffiziere rechtfertigt sich aber im Hinblick auf die enge Verbindung zwischen Flugsicherungskontrolldienst und Flugbetrieb sowie auf die große Verantwortung eines Flugsicherungskontrolloffiziers für Menschen und wertvolles Fluggerät. Der Antragsteller stellt im übrigen selbst die Anwendung dieser Anforderungen auch auf Flugsicherungskontrolloffiziere nicht in Frage.

Das PSABw stellte dem Antragsteller mit Schreiben vom 1. Juni 1993, zu einer Zeit, zu der das Alterserfordernis in der Soldatenlaufbahnverordnung bereits enthalten war und der Antragsteller diese Grenze bereits überschritten hatte, ohne förmliche Zusage in Aussicht, ihn zu 1. Oktober 1993 zur Laufbahn der OffzMilFD zuzulassen, sofern keine Hinderungsgründe vorlägen. Am 7. September 1993, als das PSABw diese Erklärung "aufhob", lagen Hinderungsgründe im Sinne des sie modifizierenden Vorbehalts vor. Unter Hinderungsgründen in diesem Sinne waren jedenfalls am 1. Juni 1993 noch nicht bekannte Eignungsmängel zu verstehen. Solche ergaben sich für das PSABw erstmals aus der Mitteilung des Fliegerarztes der Heeresfliegerstaffel ... vom 29. Juli 1993. Sie wurden verfestigt durch die Mitteilung des Beratenden Arztes beim PSABw vom 25. August 1993. Diesen Mitteilungen lag der Befund über die Asthmaerkrankung des Antragstellers und dessen stationäre Krankenhausaufenthalte zur Behandlung der Asthmaerkrankung zugrunde. Er ergibt sich hinreichend deutlich aus dem Befundbericht der E.-Klinik vom 17. Mai 1993 an den Truppenarzt des Heeresfliegerregiments ... im Anschluß an die vierwöchige stationäre Klinikbehandlung des Antragstellers. Nach diesem Befundbericht litt der Antragsteller bereits seit einem Jahr an schwerem Asthma bronchiale mit schlechter Ausgangssituation und eingeschränkter Belastbarkeit. Die Klinik beantragte auf dieser Grundlage die Verlängerung der vierwöchigen stationären Behandlung um weitere zwei Wochen, um die Atemwegssituation verbessern und stabilisieren sowie die medikamentöse Therapie einstellen zu können. Unter diesen Umständen beruhte es auf zutreffenden Grundlagen, wenn der Beratende Arzt des PSABw den Antragsteller mit Schreiben vom 25. August 1993 wegen der jedenfalls damals bestehenden erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigung für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zur Verwendung im Flugsicherungskontrolldienst für nicht geeignet hielt. Auf dieser Grundlage konnte aber auch das PSABw ohne Rechtsfehler die Zulassung des Antragstellers zu dieser Laufbahn ablehnen. Die damalige Gesundheitsstörung des Antragstellers war nach der ZDv 46/1 mit der Fehlerziffer 45 der Gradation VI zu bewerten und schloß eine "Statusänderung" aus (Feststellung des Beratenden Arztes der Abteilung P des BMVg vom 18. Mai 1994).

Der Antragsteller, der seinen damaligen schlechten Gesundheitszustand selbst nicht bestreitet, behauptet, dieser Zustand habe sich inzwischen durch konsequenten Ausdauersport und nebenwirkungsfreie Medikation entscheidend gebessert. Er tritt dafür Beweis an durch Einholung eines "neuen aktuellen internistischen Gutachtens". Ein solches Gutachten ist aber nicht erforderlich, weil es darauf, ob sich der Gesundheitszustand des Antragstellers, wenn auch unter Dauermedikation, nunmehr entscheidend gebessert hat, nicht ankommt.

Maßgebend für die rechtliche Beurteilung der Eignung des Antragstellers ist zwar die Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (BVerwGE a.a.O. = NZWehrr a.a.O.). Es ist aber gleichwohl nicht zu beanstanden, daß das PSABw bzw. der BMVg nach wie vor davon ausgehen, der Antragsteller sei für die Verwendung als Offz-MilFD im Flugsicherungskontrolldienst gesundheitlich nicht geeignet. Der der Eignungsprognose zugrundeliegende Sachverhalt, die Diagnose der Espan-Klinik vom 17. Mai 1993, ist unstreitig. Bei der Beurteilung, ob die gesundheitliche Situation eines Soldaten dessen Eignung für eine bestimmte Verwendung ausschließt, steht der zuständigen Stelle ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (Beschluß vom 11. April 1991 - BVerwG 1 WB 170.90 -). Der BMVg hat den gesetzlichen Rahmen seines Beurteilungsspielraums nicht verkannt, wenn er, ausgehend von der im Mai 1993 unstreitig gegebenen gesundheitlichen Situation des Antragstellers, dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, auch bei einer Besserung des Allgemeinzustandes bleibe, u.a. auch wegen der nicht abschätzbaren Folgen der notwendigen Dauermedikation, ein Restrisiko, das seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD (im Flugsicherungskontrolldienst) nicht erlaube. An der gerichtlichen Unüberprüfbarkeit dieser letztlich nur den personalführenden Stellen zustehenden Eignungsprognose vermöchte auch ein den Vorstellungen des Antragstellers entsprechendes medizinisches Gutachten nichts zu ändern.

Der Antrag kann somit bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Eignungsprognose nicht zu beanstanden ist. Ob das PSABw bzw. der BMVg sich auch auf die inzwischen erhebliche Überschreitung der Altersgrenze und die veränderte Bedarfslage berufen können, was im Hinblick darauf, daß dem Antragsteller die Dauer des Verfahrens nicht entgegengehalten werden kann (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl.Beschluß vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 101.92 -), unter Umständen zweifelhaft ist, braucht deshalb nicht entschieden zu werden.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben hält.