Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.05.1993, Az.: BVerwG 1 WB 101.92

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 31. März 1994 enden. Zum Stabsbootsmann wurde er am 1. Oktober 1989 ernannt. Seit dem 1. Oktober 1974 gehört der Antragsteller dem Stab Marineunterstützungskommando (MUKdo) an und wird auf einem Stabsbootsmann-/Hauptbootsmann-Dienstposten als Unterwasserwaffenmechaniker-Bootsmann in der Verwendungsreihe (VR) 33 (Torpedowaffen) eingesetzt. In diese VR wurde der Antragsteller im Februar 1976 aus der VR 31 (Überwasserwaffenmechaniker) übernommen.

Mit Schreiben vom 7. November 1991 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf einen nach der Besoldungsgruppe (BesGrp) A 9 mZ dotierten Dienstposten zum frühestmöglichen Zeitpunkt und erklärte seine Versetzungsbereitschaft "im gesamten Bundesgebiet". Er habe den Eindruck, seit längerem fälschlich in der VR 33, nicht jedoch in seiner eigenen VR 31 geführt zu werden und daß durch diese Verwechslung eine entsprechende Versetzung bisher unterblieben sei.

Die Stammdienststelle der Marine (SDM) wies den Antrag mit Bescheid vom 17. Dezember 1991 zurück. Bei der Fördergruppenauswahl im Juni 1989 für die Besetzungsplanung der Oberstabsbootsmann-Dienstposten sei der Antragsteller in den VR 33, 31 und 65 betrachtet worden. Er habe jedoch auf Grund der zu fordernden Mindestverwendungsdauer von drei Jahren auf einem Oberstabsbootsmann-Dienstposten für die Besetzung der drei zum 1. Oktober 1991 in der VR 31 und einem zum 1. April 1992 in der VR 33 nachzubesetzenden Dienstposten nicht berücksichtigt werden können.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde des Antragsteller vom 30. Dezember 1991, in der er auch ausdrücklich bat, für den zum 1. April 1992 in der Abteilung I C 4 MUKdo freiwerdenden Oberstabsbootsmann-Dienstposten in der VR 33 mitberücksichtigt zu werden, wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit Bescheid vom 19. Mai 1992 zurück.

Gegen diesen ihm am 29. Mai 1992 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 11. Juni 1992, das mittels Telefax am selben Tage beim BMVg einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 30. November 1992 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Die SDM bzw. der BMVg konnten nicht ernsthaft behaupten, daß Eignung, Befähigung und Leistung seiner Versetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten der BesGrp A 9 mZ entgegenstünden. Ihm sei vielmehr wiederholt von der SDM mündlich bestätigt worden, zur Spitzengruppe der Portepee-Unteroffiziere zu gehören. Unter diesen Voraussetzungen sei die allein auf die mangelnde Restdienstzeit gestützte Ablehnung der beantragten Versetzung mit der Fürsorgepflicht nicht vereinbar. Die mangelnde Restdienstzeit von drei Jahren könne ihm auch deswegen nicht entgegengehalten werden, weil er frühzeitig auf seine weitere Verwendung aufmerksam gemacht habe, so daß bei sachgerechter Personalführung eine Versetzung mit dreijähriger Verwendung noch möglich gewesen wäre. Wenn dies unterlieben sei, dann deshalb, weil ihn sein Personalführer bei der Auswahl der Nachbesetzung von Oberstabsbootsmann-Dienstposten in der VR 31 schlicht übersehen habe. Ihm dürfe nicht zum Nachteil gereichen, daß - aus welchen organisatorischen Gründen auch immer - die Zuordnung seines seit 1974 von ihm besetzten Dienstpostens zu einer bestimmten VR zweimal, zuletzt zur VR 32 geändert worden sei. Diese schuldhaft unterlassene Berücksichtigung könne sich jetzt nicht zu seinem Nachteil auswirken. Auch in anderen Fällen vermeintlich zu kurzer Restdienstzeit sei eine förderliche Versetzung erfolgt. So sei Stabsbootsmann Träder zum 1. April 1992 auf einen Oberstabsbootsmann-Dienstposten beim MUKdo versetzt und Ende Mai 1992 zum Oberstabsbootsmann befördert worden, obwohl auch dieser Soldat nur noch eine Restdienst "wenigstens von 3 Jahren" auf wies.

Der Neubescheidungsantrag sei nur hilfsweise gestellt. Denn selbst wenn eine Ermessensreduzierung auf null zu verneinen sei, seien die angefochtenen Bescheide unter Fehlgebrauch des eingeräumten Ermessens ergangen und könnten keinen Bestand haben.

Er beantragt:

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt vor:

Die Ablehnung der begehrten Versetzung auf einen A 9 mZ-Dienstposten sei rechtsfehlerfrei. Im Rahmen der Ermessensausübung sei die Berücksichtigung ausreichender Restdienstzeit als Kriterium in der Verwendungsauswahl für höher bewertete Dienstposten zulässig. Bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten brauche ein Bewerber mit einer Restdienstzeit von weniger als drei Dienstjahren nicht berücksichtigt zu werden. Der Antragsteller habe bereits bei der Stellung seines Versetzungsantrages am 7. November 1991 über eine Restdienstzeit von weniger als drei Jahren verfügt. Dagegen könne er nicht mit Erfolg geltend machen, rechtzeitig auf seine weitere Verwendung aufmerksam gemacht zu haben, und daß er bei sachgerechter Personalführung auf einen höher bewerteten Dienstposten hätte versetzt werden müssen. Im Juli 1989 sei ein sinngemäß gestellter Versetzungsantrag auf einen im Oktober 1990 freien A 9 mZ-Dienstposten in der VR 32 rechtsbeständig abgelehnt worden. Auch danach habe der Antragsteller unter Berücksichtigung seiner individuellen Qualifikation im Vergleich zu ausgewählten Konkurrenten nicht ausgewählt werden können.

Der Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensreduzierung durch Selbstbindung. Richtig sei, daß zum 1. Oktober 1991 ca. 55 A 9/A 8 mZ-Dienstposten nach der BesGrp 9 mZ angehoben worden und kurzfristig zu besetzen gewesen seien. Ausschließlich im Rahmen dieser "Sonderaktion" sei auf eine Mindeststehzeit von drei Jahren verzichtet worden, wenn der Dienstposten-Inhaber oder der vorgesehene Kandidat vor Ort verfügbar gewesen wäre und/oder die Aufgaben des Dienstpostens verzugslos habe wahrnehmen können. Der Antragsteller sei zwar mitbetrachtet worden, habe jedoch aus fachlichen Gründen nicht berücksichtigt werden können. Im Rahmen dieser "Sonderaktion" habe deshalb - wie im Falle des Oberstabsbootsmanns T. - von dem Erfordernis ausreichender Restdienstzeit abgesehen werden müssen, weil sonst zumindest ein Teil der angehobenen Dienstposten kurzfristig nicht qualifiziert zu besetzen gewesen seien. Insofern hätten sachliche Erwägungen vorgelegen mit der Folge, daß für den Normalfall bei Besetzung höherwertiger Dienstposten an dem Erfordernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit festzuhalten sei.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 380/92 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache bedarf der Auslegung. Sollte der förmlich gestellte Antrag zu 2. - dem Antrag zu 1. kommt eine eigenständige prozessuale Bedeutung nicht zu - dahin zu verstehen sein, daß der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg bzw. der SDM begehre, ihn, den Antragsteller, auf einen beliebigen nach der Besoldungsgruppe A 9 mZ dotierten Dienstposten zu versetzen, wäre der Antrag unzulässig, da sich aus ihm kein Hinweis darauf ergibt, welche A 9 mZ-Dienstposten der Teilstreitkraft Marine "bundeswehrweit" für den Antragsteller überhaupt in Betracht kommen könnten und für welche oder welchen Dienstposten er geeignet ist oder er sich geeignet hält, so daß er glaubt, Anspruch auf eine Besetzung mit ihm zu haben. Ein derart unbestimmtes, nicht konkretisiertes Begehren kann nicht zum Gegenstand eines Verpflichtungsantrags vor den Wehrdienstgerichten gemacht werden (vgl. Beschluß vom 10. November 1992 - BVerwG 1 WB 38.92 - m.w.N.).

Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Gesamtvorbringens ist das Begehren des Antragstellers jedoch noch ausreichend erkennbar auf die Verpflichtung des BMVg bzw. der SDM gerichtet, auf einen A 9 mZ-Dienstposten in der VR 31, 32 oder 33 und insbesondere in der Abteilung I C 4 MUKdo versetzt zu werden.

Insoweit ist der Antrag zulässig, jedoch nicht begründet.

Der BMVg bzw. die SDM sind nicht verpflichtet, den Antragsteller auf einen höherwertigen (A 9 mZ-)Dienstposten zu versetzen. Der Antragsteller hat entgegen seiner Ansicht keinen Anspruch auf eine bestimmte von ihm begehrte Verwendung. Denn über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem pflichtgemäßem Ermessen. Die Ermessensentscheidung kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Versetzungs- oder Verwendungsbegehrens den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstliche Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25> m.w.N.).

Die vom Antragsteller, begehrte Verpflichtung des BMVg bzw. der SDM, ihn auf einem A 9 mZ-Dienstposten zu verwenden, könnte vom Gericht nur dann ausgesprochen werden, wenn das Ermessen der zuständigen Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in dieser Richtung ausgeübt werden konnte, mithin jede andere als die begehrte Verwendungsentscheidung als ermessensfehlerhaft anzusehen wäre (BVerwGE a.a.O.).

Über das Begehren des Antragstellers als Verpflichtungsantrag ist nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu entscheiden (Beschluß vom 14. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 109.77 - <BVerwGE 63, 1 [BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]>), wobei dem Antragsteller die Dauer des Verfahrens nicht entgegengehalten werden kann.

Der Senat ist in seiner Rechtsprechung (BVerwGE 86, 25) davon ausgegangen, daß Verwendungsentscheidungen regelmäßig zum 1. April und zum 1. Oktober eines jeden Jahres getroffen werden. Die SDM hat zu jedem regelmäßigen Versetzungstermin unter Berücksichtigung der dann gegebenen Verhältnisse erneut zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Soldat, der sonst alle Voraussetzungen für eine Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten erfüllt, nach Eignung, Leistung und den dienstlichen Erfordernissen auf einen solchen zu versetzen ist. Da der Senat die Frage, ob der Antragsteller bei einer Versetzung zu einem künftigen Termin anderen Bewerbern um die Verwendung auf einem A 9 mZ-Dienstposten vorzuziehen ist, nicht abschließend beurteilen kann, kann das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers lediglich darauf nachgeprüft werden, ob seine Versetzung zu den letzten regelmäßigen Versetzungsterminen nach Antragstellung vom 7. November 1991, also zum 1. April und 1. Oktober 1992 und zum 1. April 1993 hätte erfolgen müssen und ob eine solche rechtswidrig unterlassen worden ist. Nur wenn das zu bejahen wäre, käme die Verpflichtung des BMVg bzw. der SDM in Betracht, den Antragsteller auf einen der nächsten freiwerdenden A 9 mZ-Dienstposten in dem vom Antragsteller begehrten Verwendungsbereich zu versetzen (BVerwGE a.a.O.). Das ist jedoch nicht der Fall.

Der BMVg und die SDM konnten sich für die Ablehnung der vom Antragsteller begehrten Verwendung auf dessen Restdienstzeit von weniger als drei Jahren, nämlich von nur zwei Jahren ab dem 1. April 1992 berufen.

Der Senat hat in seiner Rechtsprechung bereits klargestellt (vgl. Beschlüsse vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 55.83 - <NZWehrr 1986, 84 Nr. 3>, vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwG DokBer B 1989, 325> und vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 145.88 -), daß für die Verwendungsauswahl innerhalb der Laufbahn eine Restdienstzeit von drei Jahren vor Dienstzeitende gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen herausgehobenen und deshalb auch in der Regel besonders wichtigen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll und die Beförderung bzw. Einweisung in die Planstelle der höheren Besoldungsgruppe spätestens zwei Jahre vor Dienstzeitende vollzogen werden muß, damit die höheren Bezüge ruhegehaltsfähig werden können (vgl. § 18 SVG; Urteil vom 27. Juni 1986 - BVerwG 6 C 131.80 - <Buchholz 238.41 § 18 SVG Nr. 1>). Zwar sind Verwendungsentscheidungen auch bei kürzerer Restdienstzeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, daß der BMVg bzw. die SDM verpflichtet gewesen wären, bei einer bei Antragstellung schon nicht mehr zweieinhalbjährigen Restdienstzeit des Antragstellers eine Ausnahmeentscheidung zu treffen und den Antragsteller - etwa aus Bedarfsgründen oder weil sich dieser aus der zur Auswahl heranstehenden Gruppe deutlich hervorhob - auf einen herausgehobenen Dienstposten zu versetzen. Soweit der Antragsteller ausdrücklich bat, für einen zum 1. April 1992 bei der Abteilung I C 4 MUKdo nachzubesetzenden Oberstabsbootsmann-Dienstposten mitberücksichtigt zu werden, ist er der Begründung des BMVg in dessen Beschwerdebescheid vom 19. Mai 1992, wonach der Antragsteller nach Anhebung dieses Dienstpostens zum 1. Oktober 1991 nicht habe berücksichtigt werden können, weil der Dienstposten einen Fachmann für Unterwasserwaffen erfordere und der Antragsteller für dieses Gebiet weder ausgebildet noch auf diesem Gebiet jemals tätig gewesen sei, nicht substantiiert entgegengetreten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß der Antragsteller die Aufgaben dieses - neuen - Dienstpostens bereits früher erfolgreich wahrgenommen habe und/oder daß bei einer Versetzung auf diesen Dienstposten zum 1. April 1992 eine Einarbeitung und Bewährung nicht mehr erforderlich gewesen sei (vgl. Beschluß vom 11. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 55.83 -).

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß in anderen Fällen vermeintlich zu kurzer Restdienstzeit förderliche Versetzungen dennoch erfolgt seien. Der BMVg hat glaubhaft und vom Antragsteller nicht bestritten vorgetragen, daß lediglich nach der Anhebung von ca. 55 Dienstposten nach A 9 mZ kurzfristig zum 1. Oktober 1991 bei der Besetzung dieser Dienstposten im Einzelfall - so auch bei Oberstabsbootsmann T. - von dem im Normalfall bestehenden Erfordernis mindestens dreijähriger Restdienstzeit abgewichen worden sei, weil sonst ein Teil der angehobenen Dienstposten nicht qualifiziert zu besetzen gewesen wäre. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber dem Antragsteller ist unter diesen Umständen mit der Ablehnung seines Versetzungsbegehrens vom 7. November 1991 nicht gegeben. Dem Beweisantrag im Schriftsatz vom 11. Juni 1992 auf Anhörung des Ober Stabsbootsmanns T. brauchte daher nicht entsprochen zu werden.

Der Antragsteller macht schließlich zu Unrecht geltend, die mangelnde Restdienstzeit könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil er so frühzeitig auf seine weitere Verwendung aufmerksam gemacht habe, daß bei sachgerechter Personalführung seine Versetzung auf einen Oberstabsbootsmanndienstposten mit mindestens dreijähriger Verwendungszeit möglich gewesen wäre. Dem Antragsteller war zu den jeweiligen Versetzungsterminen 1. April bzw. 1. Oktober eines jeden Jahres bis zum 1. April 1991 bekannt, daß er nicht auf einen Oberstabsbootsmann-Dienstposten versetzt worden war. Wenn er sich zu Unrecht übergangen gefühlt hätte, hätte es an ihm gelegen, innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen (§ 6 WBO) ab dem jeweiligen Versetzungstermin seine Rechte geltend zu machen. Darauf, ob der Antragsteller bei früheren Nachbesetzungen von Oberstabsbootsmann-Dienstposten in der VR 31 "schlichtweg übersehen" worden sei, kommt es daher nicht an, so daß dem Beweisantrag auf Anhörung des Kapitänleutnants H. nicht zu entsprechen war. Das gilt im übrigen auch für die Verwendungsentscheidungen der SDM hinsichtlich der zum 1. Oktober 1991 zu besetzen gewesenden kurzfristig nach A 9 mZ angehobenen Dienstposten, bei denen der Antragsteller nach dem Vortrag des BMVg zwar mitbetrachtet, aber aus fachlichen Gründen nicht berücksichtigt worden sei.

Ist somit der Antrag auf Verpflichtung zur Versetzung des Antragstellers auf einen mit A 9 mZ dotierten Dienstposten als unbegründet zurückzuweisen, weil ein Ermessensfehlgebrauch nicht festgestellt werden konnte, ist zugleich über das hilfsweise geltend gemachte Begehren, den Leiter der SDM zur Neubescheidung des Antragstellers zu verpflichten, mitentschieden.

Der Antrag ist daher insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.