Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.07.1990, Az.: BVerwG 1 WB 145/88

I

Der am 7. Mai 1937 geborene Antragsteller ist Berufssoldat und seit 1970 bei der Stammdienststelle des Heeres (SDH) als S 1-Feldwebel eingesetzt. Seine Dienstzeit wird am 30. September 1990 enden.

Am 11. August 1980 beurteilte der Dezernent (jetzt: Dezernatsleiter) II 41 der SDH den Antragsteller mit "3 B".

Mit Vermerk vom 7. August 1981 hob die SDH - Dezernat II 13 (Führungsdienst 1) - die Beurteilung vom 11. August 1980 auf, weil Nr. 149 ZDv 20/6 (in der damaligen Fassung) nicht beachtet worden sei.

In der "Neufassung der Beurteilung vom 11. August 1980" beurteilte der Dezernent II 41 der SDH den Antragsteller am 20. August 1981 nunmehr mit "3 C".

Am 28. August 1981 beschwerte sich der Antragsteller gegen die ihm am 17. August 1981 eröffnete Aufhebung vom 7. August 1981.

Mit Bescheid vom 25. März 1982 hob der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) die Beurteilung des Antragstellers vom 20. August 1981 auf; im übrigen wies er die Beschwerde zurück. In der zugleich angeordneten Sonderbeurteilung wurde der Antragsteller am 7. April 1982 mit "2 C" beurteilt und mit Wirkung vom 1. April 1982 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen.

Gegen die ihm am 2. April 1982 ausgehändigte Entscheidung des BMVg beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - (Verfahren 1 WB 103/82).

Auf Veranlassung des BMVg hob die SDH - Dezernat II 11 - mit Bescheiden vom 3. März 1986 den Aufhebungsvermerk vom 7. August 1981 nebst Berichtigung vom 22. Oktober 1981, die Neufassung der Beurteilung vom 20. August 1981 und die Sonderbeurteilung vom 7. April 1982 auf. Damit war die Beurteilung vom 11. August 1980 ("3 B") wieder gültig. Zusätzlich wurde von der SDH - Dezernat Grundsatz/Recht (I 1) - am 7. März 1986 veranlaßt, daß der Antragsteller im Wege des Schadensersatzes so gestellt werde, als wäre er bereits zum 1. September 1981 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen worden. Hiervon erhielt der Antragsteller am 2. April 1986 Kenntnis.

Daraufhin erklärten der Antragsteller und der BMVg die Hauptsache des Verfahrens 1 WB 103/82 für erledigt. Durch Beschluß vom 14. Mai 1986 wurden die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund auferlegt. Der Beschluß wurde dem Antragsteller am 26. Mai 1986 zugestellt.

Mit Schreiben vom 25. Juni 1987 beantragte der Antragsteller bei der SDH die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten (Oberstabsfeldwebel-/Offizierdienstposten - OStFw/Offz-Dp). Er vertrat in diesem Schreiben die Auffassung, daß er bei sachgerechter Ermessensausübung schon früher bei der Besetzung herausgehobener Dienstposten hätte berücksichtigt werden müssen. Mit Bescheid vom 19. August 1987 lehnte die SDH den Antrag ab, weil der Antragsteller über keine Restdienstzeit von mehr als fünf Jahren verfüge. Gegen den ihm mit Rechtsmittelbelehrung am 7. September 1987 zugestellten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 11. September 1987 Beschwerde ein, die bei der SDH am 14. September 1987 einging. Der Antragsteller vertrat die Auffassung, daß auf Grund der Vorgänge in den Jahren 1980 bis 1986 bei ihm nicht auf einer Restdienstzeit von fünf Jahren hätte bestanden werden dürfen. Mit Schreiben vom 4. November 1987, eingegangen bei der SDH am 6. November 1987, legte der Antragsteller "weitere Beschwerde" ein, weil bis dahin nicht über die Beschwerde entschieden worden war.

Mit Bescheid vom 28. Dezember 1987 wies der BMVg die Beschwerde zurück, weil die Entscheidung der SDH nicht zu beanstanden sei. Auch wenn die Beurteilung vom 11. August 1980 stets gültig geblieben wäre, hätte der Antragsteller weder sofort noch in der Folgezeit bei sachgerechter Ermessensausübung auf einen OStFw/OffzDp versetzt werden müssen. Schon nach dem inzwischen überholten Erlaß vom 5. August 1982 seien Nachbesetzungen von A 9 mA-Dienstposten nach Eignung, Befähigung und Leistung sowie nach Ausbildungs- und Verwendungsbereich und bei einer gegebenen Verwendungszeit von mindestens fünf Jahren bis zur Versetzung in den Ruhestand vorzunehmen. Als Angehöriger des Jahrgangs 1937 sei der Antragsteller unter Beachtung einer geordneten Altersstruktur - A 9 mA-Dienstposten seien vornehmlich für Berufsunteroffiziere über 45 Jahre vorzusehen, die wegen ihres Lebensalters nicht mehr im Truppendienst verwendet werden sollten - von 1982 bis zum 30. September 1985 für eine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten in Betracht zu ziehen gewesen. Er, der BMVg, habe die Versetzungsmaßnahmen der SDH unter Zugrundelegung der damaligen Erlasse und Richtlinien und der jetzt gültigen Beurteilungen des Antragstellers nachgeprüft. Nach seiner Überprüfung sei kein Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens des S 1-Verwendungsbereichs mit gleichem Zurruhesetzungstermin 30. September 1990 ungünstiger als der Antragsteller beurteilt gewesen. Lediglich drei OStFw seien gleich beurteilt gewesen, dem Antragsteller bei der Auswahl jedoch vorzuziehen gewesen, weil im ersten Fall die uneingeschränkte körperliche Leistungsfähigkeit für den Dienstposten erforderlich gewesen sei, im zweiten Fall der Bewerber die geeignetste Vorverwendung aufgewiesen habe und im dritten Fall das kontinuierliche Beurteilungsbild (seit 1973 ständig "3 B") den Ausschlag gegeben habe. Im übrigen hätte dem Antragsteller auch die Zugehörigkeit zur Wertungsgruppe II keinen Anspruch auf Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten geben können. Es hätte nicht allen mit "sehr gut" und "gut" beurteilten Berufsunteroffizieren eine Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten ermöglicht werden können.

Dieser Bescheid ist dem Antragsteller am 30. Dezember 1987 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 11. Januar 1988 hat er Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, der bei der SDH am 12. Januar 1988 eingegangen ist und vom BMVg mit Schreiben vom 16. August 1988 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt worden ist.

Der Antragsteller macht geltend, sein Begehren sei zulässig. Sein Antrag vom 25. Juni 1987 sei nicht als Antrag auf Folgenbeseitigung zu sehen; er sei nicht auf eine rückwirkende höherwertige Verwendung zum 1. Oktober 1986, sondern auf eine solche ex nunc gerichtet. Der Antragsteller vertritt weiter die Auffassung, daß ihm durch die Aufhebung der Beurteilung vom 11. August 1980 und die Schlechterstellung in der Neufassung vom 20. August 1981 auf "3 C", die sich im nachhinein als rechtswidrig herausgestellt habe, ein Beförderungsnachteil entstanden sei. Wenn nämlich seine Beurteilung vom 11. August 1980 bestehen geblieben wäre, hätte er nach den seinerzeit geltenden Beförderungsbestimmungen bei sachgerechter Ermessensausübung in der Folgezeit auf einen OStFw/OffzDp versetzt werden müssen. Seinerzeit hätten Stabsfeldwebel für die Nachbesetzung eines herausgehobenen Dienstpostens vorgeschlagen werden können, die neben Eignung, Befähigung und Leistung sowie bei einer Restdienstzeit von mindestens fünf Jahren entsprechend ihrer letzten planmäßigen Beurteilung der Wertungsgruppe I und/oder II angehört hätten. Mit der Beurteilung vom 11. August 1980 hätte er der Wertungsgruppe II angehört, so daß er zu den in Frage kommenden Soldaten gezählt hätte. Die Behauptung des BMVg, eine Überprüfung habe ergeben, kein Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens des S 1-Verwendungsbereichs mit gleichem Zurruhesetzungstermin 30. September 1990 sei ungünstiger als er - der Antragsteller - beurteilt gewesen, werde bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung, lediglich drei OStFw seien gleich beurteilt gewesen, ihm aber bei der Auswahl vorzuziehen gewesen, weil im ersten Fall die uneingeschränkte körperliche Leistungsfähigkeit für den Dienstposten erforderlich gewesen sei, im zweiten Fall der Bewerber die geeignetere Vorverwendung aufgewiesen und im dritten Fall das kontinuierliche Beurteilungsbild den Ausschlag gegeben habe. Auch die vom BMVg eingewendeten strukturellen Erwägungen griffen nicht. Erst im September 1984 sei eine Entscheidung dahingehend getroffen worden, daß für die Besetzung von OStFw/OffzDp Soldaten mit dem Geburtsdatum 31. März 1938 und früher aus Strukturgründen nicht mehr heranstünden, weil die Planstellen sonst für die Beförderung nicht mehr ausreichten. Bei sachgerechter Ermessensausübung hätte er aber schon lange vor diesem Zeitpunkt zur Beförderung herangestanden. Im übrigen sei es durchaus möglich, in begründeten Einzelfällen strukturelle Einwände außer Betracht zu lassen. Nachdem ihm ausdrücklich zugesagt worden sei, daß ihm durch die Aufhebung seiner Beurteilung vom 11. August 1980 keine Laufbahnnachteile entstünden, sei in seinem Fall zumindest eine Einzelfallausnahmeentscheidung angebracht gewesen.

Der Antragsteller beantragt:

Der BMVg bittet

um Zurückweisung des Antrags.

Er hält den jetzt gestellten Antrag für unzulässig, weil er nicht hinreichend bestimmt sei. Im übrigen hält er ihn für offensichtlich unbegründet, weil die Beschwerde des Antragstellers unzulässig gewesen sei. Der Antragsteller habe von der beanstandeten Unterlassung der Versetzung auf den höherwertigen Dienstposten spätestens am 1. Oktober 1986 Kenntnis gehabt. Sein in dem Schreiben vom 25. Juni 1987 formuliertes Begehren sei deshalb verspätet gestellt worden. Im übrigen habe eine - hilfsweise - durchgeführte Überprüfung ergeben, daß der Antragsteller, selbst wenn seine Beurteilung vom 11. August 1980 von vornherein gültig geblieben wäre, weder sofort noch in der Folgezeit bei sachgerechter Ermessensausübung auf einen OStFw/OffzDp hätte versetzt werden müssen. Der Antragsteller sei bei der Besetzung/Nachbesetzung der für ihn relevanten Dienstposten nicht benachteiligt worden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt habe er ohnehin keinen Anspruch auf Versetzung mehr, weil eine Einplanung auf einen höherwertigen Dienstposten zwei Jahre vor der Zurruhesetzung nicht mehr zu rechtfertigen sei.

Am 20. Februar 1989 hat der Berichterstatter des Senats folgendes Schreiben an den BMVg gerichtet:

"Der Senat sieht keine durchgreifende Bedenken, gegen die Zulässigkeit eines Antrags, den Antragsteller zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Stellung seines Antrags vom 25. Juni 1987 auf einen OStFw-/Offz-Dienstposten zu versetzen. Auch wenn dem Antragsteller seit 2. April 1986 bekannt war, daß seine Beurteilung vom 11. August 1980 wiederhergestellt worden war, war er nicht gehalten, binnen einer Woche einen Versetzungsantrag zu stellen. Er konnte ihn vielmehr auch noch im Juni 1987 stellen, ohne daß dem der Einwand der Verspätung entgegengehalten werden kann. Etwas anderes ist es, auf welche Umstände sich der Antragsteller zur Begründung seines vermeintlichen Versetzungsanspruchs berufen kann und ob ihm die Berufung auf bestimmte Vorgänge durch Zeitablauf abgeschnitten ist.

...

Es wird ... um Klarstellung gebeten, ob zu dem Versetzungstermin 1. Oktober 1987 ein für den Antragsteller in Frage kommender OStFw-/Offz-Dienstposten besetzbar war. Sollte dies der Fall gewesen sein und der Dienstposten mit einem anderen Soldaten besetzt worden sein, sollte unter Angabe der notwendigen Daten ein Leistungsvergleich angestellt und erläutert werden, ob dem Antragsteller unter Leistungsgesichtspunkten der Vorzug vor dem Konkurrenten hätte gegeben werden müssen und weiter, ob er auf dem Dienstposten zum Oberstabsfeldwebel hätte befördert werden können (wann?). Dabei ist davon auszugehen, daß die Beurteilung vom 11. August 1980 - soweit sie noch von Bedeutung ist - von Anfang an und auf "3 B" gelautet hat, die Neufassung der Beurteilung vom 20. August 1981 rechtlich unbeachtlich ist und daß die Sonderbeurteilung vom 7. April 1982 (offenbar rechtsbeständig) aufgehoben ist; und schließlich daß der Antragsteller seit dem 1. September 1981 den Dienstgrad Stabsfeldwebel besitzt.

Sollte der Antragsteller zum 1. Oktober 1987 einen Versetzungsanspruch gehabt haben, wird ihm der inzwischen eingetretene Zeitverlust nicht entgegengehalten werden können. Er wäre dann auf den nächsten für ihn geeigneten freien OStFw-/Offz-Dienstposten zu versetzen."

Der BMVg hat zu diesem Schreiben mit Schriftsatz vom 11. Mai 1989 Stellung genommen. In dem Schriftsatz ist unter anderem ausgeführt, daß die Dienstposten, für die der Antragsteller unter Berücksichtigung seines Verwendungsvorlaufs und seiner gesundheitlichen Einschränkung geeignet gewesen wäre, mit Unteroffizieren mit Portepee besetzt worden seien, die zu anderen Vergleichsgruppen gezählt hätten, weil sie einem Geburtsjahrgang angehört hätten, für den die zur Verfügung stehende Jahrgangsquote noch nicht erschöpft gewesen sei. Selbst bei Außerachtlassung dieses Auswahlkriteriums hätte der Antragsteller bei einer fiktiven Nachbetrachtung gegenüber den Konkurrenten keinen Anspruch gehabt, ausgewählt zu werden. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung wäre er im Vergleich - bezogen auf die drei letzten Beurteilungen - nicht besser qualifiziert gewesen als die Berücksichtigten, wie sich aus einer Gegenüberstellung ergebe. Im übrigen wäre zugunsten der ausgewählten Soldaten ihre längere Restdienstzeit gegenüber dem Antragsteller zu berücksichtigen gewesen.

Zu diesem Schriftsatz des BMVg hat der Antragsteller seinerseits mit Schriftsatz vom 19. Juni 1989 Stellung genommen. In dem Schriftsatz ist unter anderem ausgeführt, daß die vom BMVg übermittelte Gegenüberstellung teilweise unrichtig sei. Im Ergebnis sei davon auszugehen, daß ohne die Aufhebung der Beurteilung vom 11. August 1980, durch die ihm - dem Antragsteller - zugesicherterweise keine Laufbahnnachteile hätten entstehen dürfen, der Eignungswert seit 1980 auf "B" und der Leistungswert seit 1982 auf "2" gelautet hätte. Auf dieser Basis ergebe sich ein geändertes Vergleichsbild. Er hätte bei dieser Betrachtungsweise bei mindestens drei Dienstposten vor den ausgewählten Soldaten berücksichtigt werden müssen.

Der BMVg hat zu diesen Ausführungen seinerseits mit Schriftsatz vom 12. Juli 1989 Stellung genommen.

Zu diesen Ausführungen hat sich der Antragsteller nicht mehr geäußert.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat lagen bei der Beratung die Personalakten des Antragstellers, die Verfahrensakten des BMVg - P II 5 - 80/88 - sowie die Gerichtsakten 1 WB 103/82 vor.

II

1.

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Gesamtbegehrens unter besonderer Berücksichtigung des in dem Schriftsatz vom 31. Oktober 1988 formulierten Antrags, die zuständigen personalführenden Stellen zu verpflichten, ihn zum frühestmöglichen Zeitpunkt auf einen für ihn in Frage kommenden OStFw/OffzDp zu versetzen. Die Bezugnahme auf den Zeitpunkt seines Antrags (25. Juni 1987) ist - da eine rückwirkende Versetzung nicht in Frage kommt - als Hinweis zu verstehen, daß der Zeitablauf zwischen der Antragstellung und der gerichtlichen Entscheidung ihm nicht entgegengehalten werden dürfe (vgl. dazu BVerwG NZWehrr 1986, 256 Nr. 4).

2.

a)

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Gegenstand des Verfahrens ist der Versetzungsantrag vom 25. Juni 1987 und dessen Ablehnung durch die SDH mit Bescheid vom 19. August 1987. Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 11./14. September 1987 rechtzeitig Beschwerde und am 4. November 1987 zulässigerweise in der Form des Untätigkeitsantrags Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat sich im übrigen auch - ohne daß es darauf ankommt - frist- und formgerecht gegen den Beschwerdebescheid des BMVg vom 28. Dezember 1987 gewandt (vgl. dazu BVerwGE 63, 84[BVerwG 20.06.1978 - 1 WB 10/77]). Der Antrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller bereits zum ersten regelmäßigen Versetzungstermin nach dem Abschluß des Verfahrens 1 WB 103/82 - also am 1. Oktober 1986 - bekannt sein mußte, daß zu diesem Zeitpunkt eine Versetzung auf einen OStFw/OffzDp nicht erfolgt war. Richtig ist, daß der Antragsteller eine hierin gesehene Unterlassung nicht mehr nach Ablauf der Beschwerdefrist hätte rügen können (BVerwG NZWehrr 1976, 96). Dieser Fristablauf, der im übrigen für jeden folgenden regelmäßigen Versetzungstermin zu gelten hätte, hinderte den Antragsteller aber nicht daran, zu einem späteren Zeitpunkt seine Versetzung zu beantragen und bei Ablehnung seines Begehrens und gegebenenfalls erfolglosem Beschwerdeverfahren die Wehrdienstgerichte anzurufen. Er kann sich dann allerdings nicht darauf berufen, er hätte bereits zu einem vor dem auf die Antragstellung folgenden regelmäßigen Versetzungstermin versetzt werden müssen (BVerwG NZWehrr 1986, 256, Nr. 4).

Der Antrag erscheint in der o.a. Fassung auch ausreichend bestimmt. Das ergibt sich schon daraus, daß es dem BMVg möglich war, die für den Antragsteller am 1. Oktober 1987 in Frage kommenden Dienstposten zu konkretisieren.

b)

Der Antrag ist nicht begründet. Für den der Entscheidung des Senats voraufgehenden regelmäßigen Versetzungstermin (1. April 1990; vgl. BVerwG NZWehrr 1986, 256) ergibt sich das ohne weiteres daraus, daß der Antragsgegner am 30. September 1990 aus dem Dienstverhältnis ausscheidet und er deshalb am 1. April 1990 über eine einen Versetzungsanspruch rechtfertigende Restdienstzeit nicht mehr verfügt (BVerwG NZWehrr 1986, 84 Nr. 3; BVerwG DokBer B 1989, 325).

Dem Antragsteller kann allerdings nicht die zwischen der Stellung seines Versetzungsantrags und der gerichtlichen Entscheidung liegende Zeitspanne entgegengehalten werden (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]; BVerwG NZWehrr 1986, 256 Nr. 4). Es ist deshalb auch zu prüfen, ob er bereits zum 1. Oktober 1987 oder später einen Versetzungsanspruch gehabt hätte. Nachdem der Antragsteller am 30. September 1990 aus dem Dienst ausscheidet, verfügte er zu jedem Versetzungstermin nach dem 1. Oktober 1987 über eine Restdienstzeit von weniger als drei Jahren und brauchte deshalb nach diesem Termin nicht mehr berücksichtigt zu werden. Mit dieser Erwägung ersetzt einerseits der Senat nicht in unzulässiger Weise Ermessenserwägungen der personalführenden Stellen durch eigene Erwägungen; denn diese hatten sich stets darauf berufen, daß eine Berücksichtigung nur dann geboten sei, wenn eine Restdienstzeit von mehr als fünf Jahren vorliege. Dies schließt die Erwägung ein, daß erst recht bei kürzeren Restdienstzeiten ein Bewerber nicht mehr berücksichtigt werden müsse. Andererseits kann der Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen, er habe wegen der Ereignisse in den Jahren 1980 bis 1986 länger berücksichtigt werden müssen. Richtig ist, daß er unter Umständen früher als zum 1. Oktober 1987 hätte betrachtet werden müssen (was angeblich bis 1984 - wenn auch notwendigerweise unter falschen Voraussetzungen - geschehen ist); richtig ist aber auch, daß er es in der Hand hatte, vor Juni 1987 eine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten zu beantragen. Für den Umstand, daß er wegen seines Dienstzeitendes 30. September 1990 nach dem 1. Oktober 1987 bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten außer Betracht bleiben durfte, waren die Vorgänge aus den Jahren 1980 bis 1986 nicht kausal.

Der Antragsteller durfte hingegen nicht bereits am 1. Oktober 1987 aus "Strukturgründen" - er wies bereits damals keine in den Augen der Personalführung ausreichende Restdienstzeit auf und gehörte einem Jahrgang an, dessen "Versetzungsquote" bereits ausgeschöpft war - unberücksichtigt bleiben.

Über Versetzungsbegehren haben die personalführenden Stellen nach Maßgabe der dienstlichen Möglichkeiten nach ihrem Ermessen zu entscheiden (BVerwGE 76, 243). Die SDH und der BMVg haben die Ablehnung der Versetzung des Antragstellers im wesentlichen mit der Anwendung des Erlasses BMVg - P II 1 - vom 20. Februar 1985 begründet und darauf abgestellt, daß der Antragsteller nicht über eine Restdienstzeit von mehr als fünf Jahren verfüge und die Voraussetzungen für eine nach dem Erlaß vorgesehene Ausnahmeentscheidung nicht vorlägen (zu dem Wortlaut des Erlasses vgl. BVerwG DokBer a.a.O.). Der BMVg ist aber bereits in dem Beschwerdebescheid vom 28. Dezember 1987 ausführlich auf die individuelle Qualifikation des Antragstellers im Vergleich zu den ausgewählten Konkurrenten eingegangen und hat bei der Nichtabhilfeentscheidung im Rahmen der Vorlage auch auf eine eventuelle Benachteiligung des Antragstellers unter Leistungsgesichtspunkten abgestellt. Dieses Vorbringen ist auf Veranlassung des Senats weiter vertieft und ergänzt worden. Der Umstand, daß die Forderung nach einer Restdienstzeit von mehr als fünf Jahren als fehlerhafte Ausübung des Auswahlermessens angesehen werden muß (BVerwG a.a.O.), hat deshalb im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Versetzungsbegehrens zur Folge; nämlich dann nicht, wenn diese unter Leistungsgesichts punkten zu rechtfertigen ist. Durch das Abstellen auf den Leistungs- und Eignungsvergleich wird die Ablehnung des Versetzungsbegehrens im vorliegenden Fall nicht in seiner Substanz verändert (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. August 1989 - 1 WB 9/88).

Nach den Darlegungen des BMVg im Schriftsatz vom 11. Mai 1989 wäre der Antragsteller bei Berücksichtigung seines Verwendungsvorlaufs und seiner gesundheitlichen Einschränkungen für die Besetzung von sechs OStFw/OffzDp zum 1. Oktober 1987 in Frage gekommen. Dies hat der Antragsteller nicht bestritten. Der BMVg hat in dem gleichen Schriftsatz die Beurteilung der für die Versetzung auf höherwertige Dienstposten ausgewählten Soldaten den Beurteilungen des Antragstellers für den entscheidungserheblichen Zeitraum gegenübergestellt und dabei dessen Beurteilung aus dem Jahre 1980 mit "3 B" angenommen und diese für 1982 - hier fehlt es an einer Beurteilung - fortgeschrieben. Nach dieser Gegenüberstellung war der Antragsteller erkennbar nicht besser beurteilt als die auf die höherwertigen Dienstposten versetzten Soldaten. Demgegenüber hat der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 19. Juni 1989 dargelegt, daß die "Folgenbeseitigung" der rechtswidrigen Aufhebung der Beurteilung vom 11. August 1980 dazu hätte führen müssen, daß in den Beurteilungen seit 1980 der Eignungswert auf "B" und der Leistungswert in den Beurteilungen seit 1982 auf "2" hätte lauten müssen; er hätte deshalb bei der Besetzung des ersten, dritten und fünften Dienstpostens wegen besserer Leistung und Eignung den Vorzug erhalten müssen. Hinsichtlich des vierten und sechsten Dienstpostens entsprächen seine Leistungen denen der ausgewählten Soldaten; lediglich der zweite Dienstposten sei mit einem besser beurteilten Soldaten besetzt worden.

Der Auffassung des Antragstellers, daß aus den Vorgängen 1980/1986 zu folgern sei, die Beurteilung von 1984 sei mit "2 B" in Ansatz zu bringen, ist nicht zu folgen. Die SDH hat im März 1986 lediglich veranlaßt, den Antragsteller im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie wenn er bereits zum 1. September 1981 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen worden wäre. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung ist sie nicht eingegangen. Sie hat sich insbesondere nicht zu einer fiktiven Beurteilung für das Jahr 1982 und auch nicht zu einer Aufbesserung der Beurteilung vom 24. August 1984 verpflichtet. Diese auf "2 C" lautende Beurteilung ist im September 1984 rechtsbeständig geworden, nachdem der Antragsteller trotz Kenntnis der Umstände und damit der vermeintlich rechtswidrigen Eignungsbewertung mit "C"

keine Beschwerde eingelegt hat. Von einer Nichtigkeit dieser Beurteilung kann nicht ausgegangen werden (BVerwG NZWehrr 1986, 173 Nr. 11). Dem Beurteilenden ist eine nachträgliche Korrektur der Beurteilung nicht möglich (Nr. 163 Buchstabe a ZDv 20/6 a.F.). Deshalb ist auch die vom Antragsteller vorgelegte Erklärung des Beurteilenden vom 1. März 1989 ohne rechtliche Relevanz. Daraus folgt, daß gegen den Leistungsvergleich des BMVg in dem Schriftsatz vom 11. Mai 1989 rechtserhebliche Bedenken nicht zu erheben sind, deshalb davon ausgegangen werden kann, daß der Antragsteller die auf die höherwertigen Dienstposten versetzten Soldaten leistungs- und eignungsmäßig nicht eindeutig überragt hat und daß seine Nichtberücksichtigung bei der Besetzung dieser Dienstposten zum 1. Oktober 1987 nicht rechtswidrig war.

Der Antrag ist deshalb zurückzuweisen.

3.

Den Beweisanträgen in den Schriftsätzen des Antragstellers vom 11. Januar 1988, 31. Oktober 1988 und 19. Juni 1989 war nicht zu entsprechen. Von der die Entscheidung des Senats tragenden Rechtsauffassung her konnten die unter Beweis gestellten Vorgänge als wahr unterstellt werden, ohne daß sich an dem gewonnenen Ergebnis etwas geändert hätte. Entscheidend ist die Beschränkung des Leistungsvergleichs auf die sechs vom BMVg benannten, zum 1. Oktober 1987 zu besetzenden Dienstposten. Bei deren Besetzung hätte der Antragsteller nicht im Verhältnis zu den ausgewählten Konkurrenten berücksichtigt werden müssen.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.