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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.11.1962, Az.: BVerwG II C 132.59

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
22.11.1962
Aktenzeichen
BVerwG II C 132.59
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1962, 14349
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Nordrhein-Westfalen - 25.06.1959 - AZ: I A 1247/54

In der Verwaltungsstreitsache
hat der II. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 1962
durch
die Senatspräsidentin Schmitt und
die Bundesrichter Dr. Otto, Dr. de Chapeaurouge, Weber-Lortsch und Dr. Idel
für Recht erkannt:

Tenor:

Der Bescheid des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1959 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger - Inhaber des Anstellungsscheins für Kriegsbeschädigte - war seit dem 1. Februar 1927 planmässiger Postschaffner im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

2

Er gehörte der NSDAP seit dem 1. Mai 1928 an und war Träger des Goldenen Ehrenzeichens dieser Partei. Der SA gehörte der Kläger seit dem 9. September 1931 an; er war SA-Truppführer.

3

In einem Schreiben des Postamts D. an die Reichspostdirektion Augsburg vom 14. November 1934 wurde vorgeschlagen, den Kläger - der nach eigener Darstellung bereits seit dem Sommer 1932 auch im mittleren Dienst eingesetzt war - für den mittleren Dienst auszubilden und sodann dort zu verwenden. Nach Einverständniserklärung der Reichspostdirektion und nach Abschluß der Ausbildung war der Kläger seit dem 30. März 1935 im mittleren Postdienst selbständig tätig.

4

Auf eine Anregung der Gauleitung Schwaben der NSDAP vom August 1935, den Kläger mit Rücksicht auf seine politische Qualifikation als bewährter "alter Kämpfer" trotz inzwischen verfügten Abschlusses der Vorrangbeförderungen noch nachträglich mit Vorrang zu befördern, wurde der Kläger auf entsprechenden Vorschlag der Reichspostdirektion ohne Ablegung der "Assistentenprüfung" mit Wirkung vom 1. Oktober 1935 zum Postassistenten (Besoldungsgruppe A 8 a) ernannt.

5

Nach Ausbildung und Verwendung im Zeitungsdienst auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe A 7 a wurde der Kläger durch Ernennungsurkunde vom 18. November 1939 zum Postsekretär befördert und mit Wirkung vom 1. Dezember 1939 in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 a eingewiesen.

6

Nachdem der am 14. April 1946 wegen seiner früheren Beziehungen zur NSDAP aus dem Reichspostdienst entfernte und im Entnazifizierungsverfahren als Mitläufer eingestufte Kläger im Jahre 1948 seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit beantragt hatte, entschied der Beklagte am 15. Dezember 1953, die Beförderungen des Klägers zum Postassistenten und zum Postsekretär seien nach § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 GG fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 - nicht zu berücksichtigen; bei der Regelung seiner Versorgung sei der Kläger jedoch so zu behandeln, wie wenn er am 1. Oktober 1935 zum Postbetriebsasistenten und am 1. Juli 1939 zum Postbetriebswart ernannt worden wäre. In der Begründung dieser Entscheidung ist im wesentlichen angeführt, der Kläger sei im Widerspruch zu den nach § 3 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiete des allgemeinen Beamten-, des Besoldungs- und des Versorgungsrechts vom 30. Juni 1933 (RGBl. I S. 433) - BRÄG 33 - als "beamtenrechtliche Vorschriften" im Sinne, des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131 anzusehenden Laufbahnvorschriften der Deutschen Reichspost vom Jahre 1922 (Amtsblattverfügung Nr. 76/1922) ohne Ablegung der dort für den Aufstieg aus dem einfachen in den mittleren Postdienst vorgeschriebenen Prüfung zum Postassistenten befördert worden. Er habe diese Beförderung zudem ausweislich der Personalakten als "alter Kämpfer", mithin wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 (zweite Alternative) G 131 erlangt.

7

Die hiergegen am 15. Januar 1954 erhobene Klage mit dem Antrag,

die Entscheidung des Beklagten vom 15. Dezember 1953 aufzuheben,

8

hat das Landesverwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 17. August 1954 abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen nach Einholung gutachtlicher Stellungnahmen des Postrats Z. und des Amtsrats S. unter Zurückweisung der Berufung im übrigen durch Bescheid vom 25. Juni 1959 die Entscheidung des Beklagten vom 15. Dezember 1953 dahin geändert,

"daß die Beförderung des Klägers zum Postassistenten zum 1. Januar 1938 und zum Postsekretär mit Wirkung vom 1. Januar 1942 zu berücksichtigen ist".

9

In der Begründung des Bescheids ist im wesentlichen dargelegt:

10

Die Beförderungen des Klägers zum Postassistenten und zum Postsekretär hätten nicht beamtenrechtlichen Vorschriften im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 (erste Alternative) G 131 widersprochen.

11

Die Amtsblattverfügung Nr. 76/1922 hsbe nicht Rechtssatzcharakter gehabt und sei deshalb nicht als beamtenrechtliche Vorschrift im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Die Laufbahnvorschriften der Deutschen Reichspost vom 29. Juni 1922 seien reine Verwaltungsanordnungen gewesen. Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Mai 1907 (RGBl. I S. 245) - RBG - habe keine Bestimmungen über Laufbahnen oder Prüfungen enthalten. In Übereinstimmung damit seien nach dem Gutachten des Postrats Z. seinerzeit Beamte aus dem ehemaligen gehobenen unteren Dienst ohne jede Prüfung in den mittleren Dienst aufgerückt.

12

Durch § 3 BRÄG 33 sei diese Rechtslage nicht geändert worden. Denn diese Vorschrift befasse sich nur mit der "Begründung des Beamtenverhältnisses", wie sich auch aus der Überschrift des Kap. II des Gesetzes ergebe; sie sei nicht auf den Fall einer Beförderung innerhalb eines ordnungsgemäß begründeten Beamtenverhältnisses anwendbar.

13

Auch die von dem Verwaltungsgericht erwähnte Dritte Verordnung vom 6. Mai 1933 (RGBl. I S. 245) zur Durchführung des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7. April 1933 (RGBl. I S. 175) und die insoweit gleichlautende Ausführungsanweisung des Reichsministers des Innern vom 26. Februar 1934 (MBliV S. 271) zu dem Gemeindeverfassungsgesetz vom 15. Dezember 1933 (PrGS S. 427) hätten nur für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, also für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses, gegolten. Im Oktober 1935 habe es für den Aufstieg aus dem einfachen in den mittleren Dienst keine beamtenrechtlichen Vorschriften mit Rechtssatzcharakter gegeben, welche die Beachtung von bloßen Verwaltungsanordnungen vorschrieben.

14

Erstmalig die Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der Deutschen Beamten vom 28. Februar 1939 (RGBl. I S. 371) habe Vorschriften mit Rechtssatzcharakter über die Innehaltung von Prüfungsbestimmungen bei Beförderungen gebracht. Deren §§ 19 bis 24 behandelten jedoch nur die Voraussetzungen für die unmittelbare Einstellung oder den Aufstieg in den mittleren Dienst. Über Beförderungen innerhalb des mittleren Dienstes stellten sie keine Vorschriften auf, so daß der Kläger, der beim Inkrafttreten der Verordnung dem mittleren Dienst bereits angehört habe, ohne Verletzung beamtenrechtlicher Vorschriften, insbesondere ohne Verletzung der genannten Verordnung, Postsekretär ohne Nachholung der Assistentenprüfung oder Ableistung einer Ergänzungsprüfung habe werden können.

15

Die hier streitigen Beförderungen des Klägers erfüllten jedoch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131.

16

Ausweislich seiner Personalakten sei der Kläger nur wegen seiner parteipolitischen Qualifikation nachträglich in die Förderungsmaßnahmen für alte Parteigenossen einbezogen und am 1. Oktober 1935 ohne Prüfung zum Postassistenten ernennt worden. In den Jahren 1933 bis 1935 habe die Reichspostverwaltung von dem Erfordernis der Assistentenprüfung nur zugunsten der für Vorrangbeförderungen vorgesehenen alten Nationalsozialisten abgesehen. Wenn der Kläger auch gut beurteilt und nach der heutigen Auffassung des Beklagten für eine Zulassung zur Assistentenprüfung voll geeignet gewesen sei, so hätten doch bei der Ernennung des Klägers zum Postassistenten die politischen Erwägungen das Übergewicht über die dienstlichen Beweggründe gehabt.

17

Müsse hiernach die erste nach dem, 30. Januar 1933 vorgenommene Ernennung oder Beförderung nach der zweiten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 unberücksichtigt bleiben, so sei die tatsächliche Vermutung begründet, daß auch die späteren darauf fußenden Beförderungen wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus vorgenommen worden seien. Auch die Beförderung des Klägers zum Postsekretär mit Wirkung vom 1. Dezember 1939 sei deshalb nicht zu berücksichtigen.

18

Eine wegen enger Verbindung zum Nationalsozialismus vorgenommene Ernennung oder Beförderung bleibe jedoch nicht gänzlich, sondern nur um den Zeitraum unberücksichtigt, um den sie zu früh begründet worden sei. Der "Heilung" der mit dem Makel parteipolitischer Bevorzugung behafteten Laufbahn des Klägers stehe die - beamtenrechtlichen Vorschriften seinerzeit nicht widersprechende - Nichtablegung der Assistentenprüfung nicht entgegen. Vielmehr könne - auch im Hinblick auf die Vorschrift des § 9 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 291), jetzt in der Fassung des Dritten Änderungsgesetzes vom 23. Dezember 1955 (BGBl. I S. 820) - hierbei die Ableistung einer in Wahrheit nicht abgelegten Prüfung unterstellt werden, wenn der betreffende Beamte nach seinen Fähigkeiten, dienstlichen Leistungen und seiner charakterlichen Führung in politisch unbeeinflußter Laufbahn zur Prüfung zugelassen worden wäre und diese auch bestanden hätte. Ob eine "Heilung" nur dann zulässig sei, wenn die genannten Feststellungen mit an Sicherheit grenzender. Wahrscheinlichkeit getroffen werden könnten, sei zweifelhaft. Die Frage könne jedoch dahinstehen, weil diesen strengen Beweisanforderungen im vorliegenden Falle genügt sei.

19

Der Kläger sei schon vor dem Jahre 1933 günstig qualifiziert worden. Sowohl vor seiner Übernahme als außerplanmäßiger Reichsbeamter im Jahre 1922 als auch im Jahre 1924 anläßlich seiner planmäßigen Anstellung sei er von seinen Dienstvorgesetzten günstig beurteilt werden. Als er im Jahre 1934 vom Postamt D. für die Ausbildung im mittleren Dienst vorgeschlagen worden sei, sei seine Führung ohne jeden Tadel als sehr gut und seine Leistungen als über allen anderen stehend bezeichnet worden. In ähnlicher Weise habe man auch in der folgenden Zeit sein Wesen und seine Leistungen beurteilt.

20

Wenn auch die Beurteilungen alter Parteigenossen in der Zeit nach dem 30. Januar 1933 erfahrungsgemäß oft günstiger ausgefallen seien als es den Tatsachen entsprochen habe, so gestehe der Beklagte doch auch vom heutigen Standpunkt dem Kläger zu, daß er als Postschaffner bis zum Jahre 1935 mit gutem Erfolg im einfachen Postdienst verwendet und in Anerkennung seiner bis dahin gezeigten guten dienstlichen Leistungen zur Verwendung im mittleren Betriebsdienst vorgeschlagen und nach entsprechender Ausbildung im mittleren Dienst beschäftigt worden sei. Der Beklagte bestreite auch nicht, daß der Kläger auf Grund seiner guten dienstlichen Leistungen und Fähigkeiten die Postassistentenprüfung voraussichtlich bestanden hätte. Der Senat brauche daher nicht mehr die Zeugen zu vernehmen, auf die sich der Kläger dafür berufen habe, daß er auf Grund seiner guten dienstlichen Leistungen auch ohne politische Bevorzugung zur Assistentenprüfung zugelassen worden wäre und sie bestanden hätte. Der Beklagte habe erklärt, daß der Kläger als Inhaber des Anstellungsscheins auch ohne parteipolitische Bevorzugung in den Jahren 1936/37 zur Ablegung der Assistentenprüfung hätte zugelassen werden können. Der Hundertsatz der Beamten, welche die Prüfung bestanden hätten, sei sehr hoch gewesen. Nach der gutachtlichen Äußerung des Postrats Zilz habe vom Jahre 1936 an großer Bedarf im mittleren Dienst geherrscht, so daß kein strenger Maßstab angelegt worden sei. Das Berufungsgericht sei daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu der Feststellung gelangt, daß der Kläger, hätte sein Dienstherr im Jahre 1935 aus politischen Gründen nicht auf die Ablegung der Prüfung verzichtet, die Assistentenprüfung 1936 oder 1937 auch in normaler Laufbahn bestanden hätte; er sei weiter der Überzeugung, daß der Kläger in normaler Laufbahn am 1. Januar 1938 Postassistent geworden wäre.

21

Auf dieser Ernennung aufbauend, hätte er bis zum staatlichen Zusammenbruch auch noch die Beförderung zum. Postsekretär erreichen können und auch ohne politische Bevorzugung erreicht. Nach dem Vorbringen des Beklagten wäre eine solche Beförderung voraussichtlich in den Jahren 1941/1942 erfolgt. Bei Berücksichtigung einer Bewährung von vier Jahren habe das Berufungsgericht die Beförderung zum Postsekretär auf den 1. Januar 1942 festgesetzt.

22

Gegen diesen Berufungsbescheid richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten. Dieser rügt die Verletzung des § 7 G 131 und trägt im wesentlichen vor:

23

Die Amtsblattverfügung Nr. 76/1922 sei zumindest auf Grund des durch Gesetz vom 30. Juni 1933 (RGBl. I S. 433) eingeführten § 1 a RBG eine beamtenrechtliche Vorschrift gewesen. Sie habe beamtenrechtlich dieselbe Bedeutung gehabt wie die spätere Laufbahnverordnung von 1939, auch wenn sie nicht in der - damals für Vorschriften dieser Art nicht üblichen - Form einer Rechtsverordnung erlassen und verkündet worden sei.

24

Bei der Anwendung der zweiten. Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 dürfe eine nicht abgelegte Prüfung nicht unterstellt werden.

25

Der Beklagte beantragt,

den Bescheid des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 25. Juni 1959 insoweit aufzuheben als darin der Berufung des Klägers stattgegeben wurde, und die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

26

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

27

II.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

28

Entgegen der Auffassung der Revision ist das angefochtene Urteil rechtlich nicht zu beanstanden, soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen der ersten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 verneint hat.

29

Daß "beamtenrechtliche Vorschriften" im Sinne dieser Vorschrift nur Regelungen mit Rechtssatzcharakter sind, die in der für Rechtssätze vorgeschriebenen Weise verkündet waren, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 4, 285; Urteil vom 6. Dezember 1957 - BVerwG VI C 152.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 33]). Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb die "Vorschriften über die Polizei Preussens" und die "Anstellungsgrundsätze für die Beamten der Stadt Berlin" nicht als "beamtenrechtliche Vorschriften" anerkannt (Urteile vom 19. Oktober 1956 - BVerwG II C 135.55 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 13] und vom 11. November 1959 - BVerwG VI C 56.57 - sowie Urteile vom 15. März 1957 - BVerwG VI C 58.56-, vom 13. März 1958 - BVerwG II C 77.57-, vom 13. März 1958 - BVerwG II C 105.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 36] und vom 19. März 1959 - BVerwG VI C 184.56 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 37]). Für die Laufbahnvorschriften der Deutschen Reichspost vom 29. Juni 1922, die bloße Verwaltungsvorschriften waren, muß das gleiche gelten.

30

Bei dem Hinweis auf die durch § 3 BRÄG 33 dem Reichsbeamtengesetz eingefügte Vorschrift des § 1 a RBG übersieht die Revision, daß diese Vorschrift nicht dem Bundesrecht zugehört und daß deren Anwendung durch das Berufungsgericht deshalb nach § 137 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen und nach §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO in Verbindung mit § 562 der Zivilprozeßordnung, für das Revisionsgericht bindend ist. Das gleiche gilt für die Reichsgrundsätze über Einstellung, Anstellung und Beförderung der Reichs- und Landesbeamten vom 14. Oktober 1936 sowie für die Verordnung über die Vorbildung und die Laufbahnen der Deutschen Beamten vom 28. Februar 1939. Dieser Bindung steht nicht entgegen, daß der Kläger zu den Versorgungsempfängern des Bundes gehört (§ 58 G 131); denn auf diese ist früheres Reichsrecht als Bundesrecht nur dann anzuwenden, wenn ihrem Versorgungsanspruch - anders als hier - ein Bundesbeamtenverhältnis zugrunde liegt (BVerwG, Urteil vom 7. April 1960 - BVerwG VI C 110.58 -). Die - in § 79 G 131 in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) für anwendbar erklärte - Vorschrift des § 127 Abs. 2 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts vom 1. Juli 1957 (BGBl. I S. 667) - BRRG -, nach der die Revision, abweichend von § 137 Abs. 1 VwGO, auf die Verletzung nicht nur von Bundesrecht, sondern jeder beamtenrechtlichen Rechtsnorm gestützt werden kann, ist hier wegen § 137 BRHG in Verbindung mit Art. II Abs. 26 des Zweiten Anderungsgesetzes zum Gesetz zu Artikel 131 GG vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1275) - 2.ÄG/G 131 - nicht anwendbar, weil die gegen die Verfugung des Beklagten gerichtete Anfechtungsklage schon vor dem Inkrafttreten des § 79 G 131 in der verbezeichneten Fassung (Art. IX Nr. 12 des 2.ÄG/G 131: 14. September 1957) erhoben worden ist (BVerwG, Beschluß vom 3. Juni 1958 - BVerwG II C 40.58 - [ZBR 1958 S. 377]) und § 191 Abs. 2 VwGO diese Rechtslage nicht geändert hat (BVerwG, Beschluß vom 29. Dezember 1960 - BVerwG II B 44.60 - [DÖV 1961 S. 192]).

31

Das angefochtene Urteil beruht jedoch auf der unrichtigen Anwendung der zweiten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131.

32

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dieser Vorschrift auf Grund der Feststellung verneint, der Kläger wäre bei regelmäßigem - also parteipolitisch unbeeinflußtem - Verlauf seiner Dienstlaufbahn mit Sicherheit zu der Assistentenprüfung zugelassen worden, er hätte diese Prüfung auch bestanden und anschließend bis zum 8. Mai 1945 noch die hier streitigen Beförderungen erlangt. Mit diesen Darlegungen hat das Berufungsgericht die erfolgreiche Ablegung der seinerzeit für die Beförderung zum Postassistenten jedenfalls nach den Laufbahnvorschriften der Deutschen Reichspost vom 29. Juni 1922 notwendigen, jedoch von dem Kläger tatsächlich nicht abgelegten Prüfung unterstellt. Eine solche Unterstellung ist - wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgeführt hat - unzulässig (Urteile vom 23. April 1959 - BVerwG VI C 201.57 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 46], vom 6. Juli 1960 - BVerwG VI C 116.59 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 61] und vom 27. Oktober 1960 - BVerwG II C 44.60 - [Buchholz BVerwG 234, § 7 G 131 Nr. 62]). An dieser Rechtsansicht hält der Senat fest, zu deren Begründung er in dem letztgenannten Urteil ausgeführt hat:

"Nach dem Urteil des Senats vom 3. Dezember 1954 (BVerwGE 2, 10 [21]) ist eine zeitliche Verschiebung der Laufbahn nur in den Fällen gestattet, in denen die aus überwiegend politischen Beweggründen erfolgte Bevorzugung darin liegt, daß die Ernennung oder Beförderung zu früh ausgesprochen worden ist. Ist einem Beamten jedoch aus solchen Gründen eine Bevorzugung nicht nur hinsichtlich des Zeitpunkts einer Ernennung oder Beförderung zuteil geworden, sondern darüber hinaus auch durch die Vernachlässigung oder gar Außerachtlassung der Ausbildungs- und Prüfungsvorschriften, so würde die Fiktion einer späteren Behebung dieses Laufbahnmangels darauf hinauslaufen, daß der darin liegende ungerechtfertigte Verteil entgegen der Zweckrichtung des § 7 G 131 aufrechterhalten bliebe. Überdies ergibt sich hinsichtlich einer in Wahrheit nicht oder nicht ordnungsgemäß abgelegten Prüfung die Unzulässigkeit einer solchen Fiktion überzeugend aus der Regelung des § 9 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes vom 11. Mai 1951 in der Fassung vom 23. Dezember 1955 (BGBl. I S. 820) - BWGöD -. Diese Vorschrift regelt die fiktive Laufbahn der infolge nationalsozialistischer Unrechtsmaßnahmen entlassenen oder vorzeitig in den Ruhestand versetzten Beamten. Sie betrifft also einen Personenkreis, dessen besondere Förderungswürdigkeit den Gesetzgeber hätte veranlassen können, die erfolgreiche Anlegung von Prüfungen generell zu unterstellen, soweit nicht im Einzelfall an der Befähigung für ein höheres Amt Zweifel bestehen.

§ 9 Abs. 2 Satz 2 BWGöD stellt jedoch den - gegenteiligen - Grundsatz auf, daß ein wiedergutmachungsberechtigter Beamter die Prüfung, von der die Anstellung oder Beförderung abhängig war, nachholen muß. Nur ausnahmsweise "kann", nach dieser Vorschrift auf diese Prüfung verzichtet werden, und zwar im Hinblick auf das Lebensalter und die nachgewiesene Befähigung und Erprobung des Beamten. In Nr. 7 der Verwaltungsvorschriften vom 31. Oktober 1951 (GMBl. S. 231) zu § 9 BWGöD - VV - heiß es zudem ergänzend, daß auf Prüfungen nicht verzichtet werden kann, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben sind. Wollte man die Unterstellung der erfolgreichen Ablegung einer vorgeschriebenen Prüfung bei einen von einer Entscheidung gemäß § 7 G 131 betroffenen Beamten für zulässig und geboten halten, wenn festgestellt wird, daß er die Prüfung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bestanden hätte, so würden diese Beamten günstiger gestellt sein als die wegen ungerechtfertigter Entlassung oder Versetzung in den Ruhestand wiedergutmachungsberechtigten Beamten. Denn dann würde allein schon diese Feststellung zwangsläufig zu einem Verzicht auf die Nachholung der Prüfung führen, während dieser Verzieht bei den wiedergutmachungsberechtigten Beamten außer dem Nachweis der Befähigung und Erprobung zusätzlich ein höheres Lebensalter voraussetzt und überdies selbst bei Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht zwingend vorgeschrieben ist, sondern nur "in der Regel" ausgesprochen werden "soll" (vgl. Nr. 7 W). Daß eine solche Besserstellung, vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann, liegt auf der Hand. Eine solche Annahme verbietet sich um so mehr, als das Gesetz zu Artikel 131 des Grundgesetzes und das Bundeswiedergutmachungsgesetz gleichzeitig ergangen sind, so daß von einer einheitlichen Konzeption des Gesetzgebers Ausgegangen werden kann."

33

Da das angefochtene Urteil hiernach Bundesrecht verletzt (§ 137 Abs. 1 VwGO), ist es aufzuheben.

34

Die Zurückverweisung der Sache an das Gericht der Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2. VwGO) ist erforderlich, weil nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, daß nach dem Zeitpunkt (1. Oktober 1935), in welchem der Kläger zum Postassistenten ernannt worden ist, - etwa während und infolge des durch den zweiten Weltkrieg bedingten Personalmangels - Beamte des einfachen Postdienstes ohne Ablegung einer Prüfung zu Postaseistenten auch dann ernannt wurden, wenn parteipolitische Erwägungen im Sinne der zweiten Alternative des § 7 Abs. 1 Satz 1 G 131 nicht oder nicht Überwiegend mitwirkten. Das Berufungsgericht wird deshalb noch zu prüfen haben, ob die Deutsche Reichspost bis zum 8. Mai 1945 - von den Sonderfällen parteipolitischer Bevorzugung abgesehen - an dem Erfordernis der Aufstiegsprüfung festgehalten hat. Ob dieses Erfordernis in Vorschriften mit Rechtssatzcharakter seine Grundlage hatte oder auf einer durch bloße Verwaltungsanordnungen begründeten Verwaltungsübung beruhte, ist dabei unerheblich (vgl. das schon angeführte Urteil vom 6. Juli 1960 - BVerwG VI C 116.59 -). Eine für der, Kläger günstige Entscheidung wäre schon auf Grund der Feststellung möglich, daß von dem Prüfungserfordernis - etwa nach § 40 der Laufbahnverordnung vom 28. Februar 1939 - auch ohne Berücksichtigung parteipolitischer Erwägungen in der Regel abgesehen wurde und daß auch dem Kläger aus zumindest gleichgewichtigen sachlichen Beweggründen eine solche Ausnahmegenehmigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gewährt worden wäre, wenn er nicht schon am 1. Oktober 1935 aus überwiegend parteipolitischen Erwägungen zum Postassistenten ernannt worden wäre. Läßt sich dies nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts feststellen, so wird der Kläger letztlich unterliegen müssen, weil er die nachteiligen Folgen einer insoweit verbleibenden Ungewißheit gegen sich gelten lassen muß (BVerwGE 3, 110 [115]).

35

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens folgt der Schlußentscheidung.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1.100 DM festgesetzt.

Schmitt
Dr. Otto
Dr. de Chapeaurouge
Weber-Lortsch
Dr. Idel