Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.03.1999, Az.: BVerwG 2 WD 30.98

I

Der 25 Jahre alte frühere Soldat besuchte zehn Jahre die Polytechnische Oberschule in G. bis zum Abschluß im Jahre 1990. Anschließend durchlief er eine dreijährige Lehre als Fliesen-, Platten- und Mosaikleger, die er mit der Gesellenprüfung vom 21. September 1993 beendete, und war bis zum Eintritt in die Bundeswehr teils im Ausbildungsberuf tätig, teils arbeitslos.

Zum 4. Oktober 1994 wurde er als Wehrpflichtiger zur 2./... bataillon 701 in L. einberufen und auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtungserklärung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr am 1. Februar 1995 als Funker in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf zwei Jahre und vier Monate, sodann auf vier Jahre festgesetzt. Auf seinen Antrag setzte die Stammdienststelle des Heeres mit Bescheid vom 18. Dezember 1996 die neue Dienstzeit auf zwei Jahre und drei Monate fest; sie endete danach mit Ablauf des 31. Dezember 1996.

Der frühere Soldat wurde mit Wirkung vom 1. April 1995 zum Gefreiten und am 9. Oktober 1995 zum Unteroffizier befördert. Nach Abschluß der Grundausbildung wurde er im Bereich der 4./... bataillon 701 als Richtfunkunteroffizier digital und als Truppführer eingesetzt und nahm diese Funktion bis zu seinem Dienstzeitende am 31. Dezember 1996 wahr. Im Rahmen seiner Kommandierungen vom 4. April bis 1. Juni 1995 sowie vom 27. Juni bis 29. September 1995 nahm er am Unteroffiziergrundlehrgang Teil 1 - AMT - bei der 6./... bataillon 373 in D. bzw. am Unteroffiziergrundlehrgang - MFT - an der ...schule ... in P. mit Erfolg teil. In der Zeit vom 23. Oktober bis 22. Dezember 1995 absolvierte er den Unteroffizieraufbaulehrgang an der ... schule ... in D. den er ohne Abschlußnote bestand.

Planmäßig wurde der frühere Soldat bisher nicht beurteilt. In einem Beurteilungsvermerk vom 22. Dezember 1995 legte der Chef der IV. Inspektion der ... schule ... dar, daß der frühere Soldat ein stets gut gelaunter und ruhiger Unteroffizier, etwas zu bescheiden sei, jedoch stets einen absoluten Willen zur Leistung gezeigt, auch Verantwortung übernommen und viel Eigeninitiative sowie Berufsstolz gezeigt habe. Sein Auftreten sei überlegt mit einer guten Umgangsform; er habe in der Ausbildung gut mitgearbeitet sowie ordentliches Fachwissen erworben, und es sei ihm gelungen, seine Ausbildung ideenreich vorzubereiten. Gegenüber Anregungen seiner Kameraden habe er sich stets aufgeschlossen gezeigt, und so sei es ihm gelungen, auch gute Ausbildungen mit methodischen Einfällen durchzuführen. Er sei sicher im Auftreten vor der Gruppe und habe seine Unterstellten miteinzubeziehen vermocht. Er habe Kritik gekonnt umgesetzt und sei dabei stets für Anregungen aufgeschlossen gewesen. Als Führer habe er nie den Überblick verloren, deutlich seinen Führungswillen gezeigt, müsse jedoch lernen, noch schwungvoller zu führen. Unter Belastung sei er als Führer ruhig geblieben, habe somit immer den Überblick über seine Gruppe behalten und sei körperlich voll belastbar gewesen. Eine Ausbildung zum Feldwebel werde befürwortet.

Der letzte Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten, der Zeuge Hauptmann S. hat in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt:

"Vom Dienstlichen her gab es nichts zu bemängeln. Im Bereich Material Verantwortung gab es Schwächen, hier lief es nicht zu meiner Zufriedenheit. Die Eignung zum Feldwebel hätte ich nicht befürwortet. Ich schlage so schnell keinen für die Feldwebellaufbahn vor. Der frühere Soldat war Gruppenführer in der Allgemeinen Grundausbildung. Im Gesamtverhalten muß man Abstriche machen. ... Seit er die Freundin hatte, ging es mit ihm bergab. Wir haben versucht, soweit wir Zugriff hatten, Einfluß auf ihn zu nehmen. ... Probleme im privaten Umfeld gab es nur in bezug auf die Freundin. Die Freundin hat immer zu ihm gesagt, die Bundeswehr ist nichts für dich, bleib' lieber bei mir. Die Freundin wohnte nur 300 Meter von der Kaserne entfernt. Sie ist die Tochter eines Hauptfeldwebels des Divisionsstabes. Sie wußte, wie man in die Kaserne kommt, stand öfters im Kompaniegebäude und wollte ihren Freund abholen. Sie muß damals so ca. 15 bis 16 Jahre alt gewesen sein. ... Zu seinen Kameraden hat er keine intensiven Kontakte gepflegt. Er wurde aber nicht von ihnen gemieden. Er lief mit. Beurteilungsmäßig lag er im mittleren Drittel. Der frühere Soldat ist Truppführer gewesen, er war für zwei 2-to-Lkw mit dazugehörigen Antennen und Fernmeldegerät verantwortlich. Beim Ausscheiden wurde die Vollzähligkeit des Gerätes überprüft. Dies war ca. drei Monate nach der letzten Überprüfung. Es wurde ein Fehl oder Beschädigungen in Höhe von 16.000 DM festgestellt. ... Wenn man nicht aufpaßt, was die Wehrpflichtigen machen, kann es schnell zu einem solchen Fehl kommen, da keine Zeit für Überprüfung und Wartung war. Der Schaden muß in der Zeit von September bis November 1996 eingetreten sein. Der Entlassungsantrag wurde sofort befürwortet. Im Vorfeld haben wir versucht, ihm klarzumachen, daß er durch sein Verhalten alles aufgibt. Nach dem Gespräch zeigte er sich zugänglich; am nächsten Tag hat er sich wieder anders verhalten. Deshalb haben wir auch den Entlassungsantrag befürwortet."

Im Bundeszentralregister ist kein Eintrag einer Bestrafung des früheren Soldaten enthalten. Aus dem Disziplinarbuch ergibt sich, daß der Kompaniechef der 4./Stabs- und Fernmeldebataillon 701 am 20. September 1996 wegen der sachgleichen eigenmächtigen Abwesenheit eine verschärfte Ausgangsbeschränkung für die Dauer von sieben Tagen verhängt und vollstreckt hat.

Der frühere ledige Soldat hatte mit Ablauf des 31. Dezember 1996 keinen Anspruch auf Übergangsgebührnisse, aber Anspruch auf eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 4.490,54 DM, die wegen des eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahrens nach § 75 WDO nicht ausgezahlt wurde. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des früheren Soldaten sind nicht geklärt.

II

Im Oktober 1996 kam es durch Abgabe nach § 29 Abs. 3 WDO zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wegen eigenmächtiger Abwesenheit. Darin wurde gegen ihn durch Strafbefehl des Amtsgerichts L. vom 14. April 1997 - 63 Cs 108 Js 50148/96 -, rechtskräftig seit dem 8. Mai 1997, wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe gemäß § 15 Abs. 1 WStG eine Geldstrafe in Höhe von 30 Tagessätzen zu je 60 DM (= 1.800 DM) verhängt.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich VII und Kommandeurs der 13. Panzergrenadierdivision vom 14. November 1996 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem früheren Soldaten in der Anschuldigungsschrift vom 6. Oktober 1997 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

"Der Soldat blieb seiner Einheit, der 4./... bataillon 701 in L., vom 11. September 1996, 07.00 Uhr bis 17. September 1996, 10.00 Uhr eigenmächtig fern."

Die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Süd fand den früheren Soldaten am 30. Juni 1998 zwar eines Dienstvergehens schuldig, sah sich aber insgesamt zur Vermeidung des Übermaßverbots und letztlich auch, um die Glaubwürdigkeit des Rechtsstaates in den neuen Bundesländern zu festigen, außerstande, eine disziplinargerichtliche Maßnahme zu verhängen, da diese nicht angemessen gewesen sei, sondern die vom Disziplinarvorgesetzten verhängte und vollstreckte Disziplinarmaßnahme zur Ahndung des Dienstvergehens tat- und schuldangemessen sowie zur Pflichtenmahnung ausreichend erschienen sei; demgemäß stellte sie das Verfahren gemäß § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz WDO ein und erlegte die Kosten des Verfahrens sowie die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund auf.

Die Kammer traf tatsächliche Feststellungen entsprechend der Anschuldigung und wertete das Verhalten des früheren Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) sowie zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen Bereich (17 Abs. 2 Satz 1 SG), damit als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

Zur Maßnahmebemessung führte sie aus:

Das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben eines früheren Soldaten von der Truppe stelle grundsätzlich ein schwerwiegendes Dienstvergehen dar, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder als eigenmächtige Abwesenheit zu beurteilen sei. Dadurch versage ein Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Verstoße ein Zeitsoldat in der Stellung eines Vorgesetzten, der gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben solle, gegen seine Dienstleistungspflicht, so büße er in erheblichem Umfang an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten ein und beeinträchtige nicht minder sein dienstliches Ansehen sowie seine Autorität bei Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Beispiel gebe. Von einer grundsätzlich angemessenen reinigenden Maßnahme könne nur dann abgesehen werden, wenn außergewöhnliche Milderungsgründe vorlägen, z.B. eine ausweglos erscheinende wirtschaftliche Notlage. Wenngleich der frühere Soldat hier seine Entlassung aus der Bundeswehr insbesondere aus finanziellen Gründen beantragt habe, könne angesichts des Umfangs der vorgetragenen finanziellen Schieflage nicht von einer mildernden wirtschaftlichen Notlage ausgegangen werden. Die eigentlich überzeugende Motivation, die den früheren Soldaten zur Tat geführt habe, sei jedoch in seiner blinden Verliebtheit in ein Mädchen zu sehen. Die englische Sprache drücke diesen Zustand mit den Worten "he is fallen in love", im übertragenen Sinn: Er ist "verfallen der Liebe" aus. Dieser Milderungsgrund sei zwar zu dem bereits genannten, nicht entscheidend in die Waagschale fallenden Milderungsgrund hinzugetreten. Beide zusammen seien aber ebenfalls noch nicht geeignet, eine Dienstgradherabsetzung zu vermeiden. Zugunsten des früheren Soldaten habe entscheidend gesprochen, daß er freiwillig - wenn auch auf Befehl - nach kurzer Zeit zu seiner Einheit zurückgekehrt sei. Nachdem er am Dienstag, dem 10. September 1996, seine Einheit verlassen habe, habe er sich am Donnerstag, dem 12. September 1996, bei der Wache gemeldet und ein Entlassungsgesuch abgegeben, das an seinen Kompaniechef gerichtet gewesen sei. Dies Verhalten habe zwar nicht sein unerlaubtes Fernbleiben beendet. Er habe aber dem Entlassungsgesuch eine Fernsprechnummer beigegeben, unter der er zu erreichen gewesen sei. Hätte der Kompaniechef oder sein Vertreter noch am selben Tag den früheren Soldaten angerufen, wäre es aller Voraussicht nach nicht zur eigenmächtigen Abwesenheit im Sinne des Strafgesetzbuchs und zu weiterem unerlaubten Fernbleiben des früheren Soldaten gekommen. Denn nachdem ihm sein Kompaniechef am folgenden Dienstag, dem 17. September 1996, befohlen habe, zur Einheit zurückzukehren, habe er diesen Befehl unverzüglich befolgt. Für den früheren Soldaten hätten ferner folgende Gesichtspunkte gesprochen: Er sei stets voll geständig gewesen und bereits mit einer verhältnismäßig sehr hohen Geldstrafe im sachgleichen Strafverfahren belegt worden. Dieses Strafverfahren hätte nach menschlichem Ermessen vermieden werden können. Eine Pflicht zur Abgabe an die Staatsanwaltschaft habe ohnehin nicht bestanden. Der frühere Soldat habe bereits einen nicht mehr wiedergutzumachenden erheblichen finanziellen Verlust dadurch hinnehmen müssen, daß ihm wider jede Fürsorge die Übergangsbeihilfe nicht wenigstens zum Teil vorzeitig ausgezahlt worden sei, obwohl eine entsprechende Antrage vorgelegen habe. Er habe also über das Geld nicht verfügen können und erhalte es letztlich zinslos ausgezahlt. Diese Besonderheiten des Sachverhaltes hätten eine harte disziplinargerichtliche Verurteilung zur Herabsetzung des früheren Soldaten in einen Mannschaftsdienstgrad nicht zugelassen, zumal er bis dahin unbescholten gewesen sei, ihm laut Lehrgangszeugnis sogar die Eignung zum Feldwebel zuerkannt worden sei und seine Leistungen wenigstens bis zum Zeitpunkt der Bindung an die Freundin bzw. bis zur sachgleichen Disziplinierung im mittleren Drittel vergleichbarer Soldaten gelegen hätten. Seine in der Zeit nach der Disziplinierung vom Disziplinarvorgesetzten vorgetragene fehlerhafte Dienstleistung mit der Folge hohen Schadenseintritts sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens gewesen. Dieser nicht angeschuldigte, zum ersten Mal in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Sachverhalt, der den früheren Soldaten mit einer eigenständigen Dienstpflichtverletzung belaste, habe mangels Möglichkeit des rechtlichen Gehörs nicht zu Lasten des früheren Soldaten gewertet werden können. Der frühere Soldat habe sich auch in der Vernehmung vor dem Wehrdisziplinaranwalt zu diesem Sachverhalt nicht äußern können. Ohnehin hätten in der mündlichen Verhandlung über Art und Höhe des Schadenseintritts keine weiteren Feststellungen getroffen werden können; der Zeuge S. habe keine Aussagen darüber machen können, ob und in welcher Höhe Regreßansprüche geltend gemacht worden seien. Dieser Sachverhalt hätte - seine Richtigkeit unterstellt - den früheren Soldaten nach Persönlichkeit und bisheriger Führung im Sinne des § 34 Abs. 1 WDO zwar in einem wenig guten Licht erscheinen lassen, wäre aber auch nicht geeignet gewesen, das Maß der disziplinargerichtlichen Maßnahme im Kernbereich der "Eigenart und Schwere des Dienstvergehens" im Sinne des § 34 Abs. 1 WDO derart zu beeinflussen, daß die Zumessung in der Einstufungsfunktion zu verändern gewesen wäre.

Gegen diese ihm am 21. Juli 1998 zugestellte Entscheidung hat der Wehrdiszplinaranwalt mit Schriftsatz vom 5. August 1998, der am 7. August 1998 bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, in vollem Umfang Berufung eingelegt und beantragt, den früheren Soldaten unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen.

Zur Begründung hat er vorgetragen:

Das Kammerurteil weise einen gravierenden Verfahrensfehler auf. Die Einstellung des Verfahrens durch Urteil unter Feststellung eines Dienstvergehens sei ohne Beteiligung bzw. Zustimmung des Wehrdisziplinaranwalts gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 WDO erfolgt. Zu keinem Zeitpunkt sei in der Hauptverhandlung der Kammer erwähnt worden, daß eine Einstellung des Verfahrens in Erwägung gezogen werde. Eine Einstellung ohne Zustimmung des Wehrdisziplinaranwalts gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO sei von der Kammer nicht herangezogen worden. Zwar bestehe die Möglichkeit der Einstellung unter Feststellung eines Dienstvergehens, wenn nicht die nach § 61 Abs. 1 Satz 1 WDO bei Angehörigen der Reserve allein zulässige Dienstgradherabsetzung, sondern ein Beförderungsverbot in Betracht komme. Im vorliegenden Fall wäre rechtlich aber auch eine Kürzung der Übergangsbeihilfe möglich gewesen; diese Maßnahme sei jedoch von der Kammer weder in Betracht gezogen noch erörtert worden. Darüber hinaus weise das Urteil erhebliche rechtliche und tatsächliche Mängel bei der Prüfung der Zumessungserwägungen auf, die zu einer Einstellung des Verfahrens geführt hätten. Grundsätzlich sei der Kammer beizupflichten, soweit sie in dem Urteil unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt habe, daß bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit auf eine Dienstgradherabsetzung zu erkennen sei. Die anschließend aufgeführten Milderungsgründe seien jedoch nicht nachvollziehbar. So weise das Kammerurteil bereits einen inneren Widerspruch auf. Einerseits werde ausgeführt, daß der Umfang der vorgetragenen "finanziellen Schiefläge" nicht ausreiche, von einer mildernden wirtschaftlichen Notlage auszugehen. Dieser Argumentation sei beizupflichten. Die eigenmächtige Abwesenheit des früheren Soldaten habe keinerlei innere Beziehung zu seinen finanziellen Problemen gehabt. Vielmehr seien diese ausschlaggebend dafür gewesen, daß er während der eigenmächtigen Abwesenheit einen "fristlosen" Entlassungsantrag gestellt habe; so habe er auch den Zeitraum der eigenmächtigen Abwesenheit nicht dafür genutzt, möglicherweise seine finanziellen Probleme zu bereinigen oder zu mildern, sondern diese Zeit bei seiner Freundin verbracht. Dies habe auf Grund des Wegfalls der Dienstbezüge eher noch zur Verschärfung seiner finanziellen Situation geführt. Soweit hier also zutreffend von einem Fehlen des Milderungsgrundes ausgegangen worden sei, widerspreche das Ergebnis dieser Prüfung der Wertung der weiterhin herangezogenen "Verliebtheit" des früheren Soldaten. Diesen Zustand habe die Kammer als angeblichen Milderungsgrund angesehen und dazu ausgeführt: "Dieser Milderungsgrund trat zu dem bereits genannten, nicht entscheidend in die Waagschale fallenden Milderungsgrund hinzu. ..." Entgegen der ursprünglich vorgenommenen rechtlichen Wertung, daß nicht von einem Milderungsgrund der wirtschaftlichen Notlage auszugehen sei, werde dieser Punkt nunmehr doch als Milderungsgrund gewertet. Unabhängig von dieser rechtlichen Diskrepanz bleibe festzustellen, daß die "Verliebtheit" nicht als Milderungsgrund tauge. Zum einen sei der englische Begriff "he is fallen in love" unzutreffend sinngemäß mit "verfallen der Liebe" übersetzt worden. Die Übersetzung hätte zutreffend lauten müssen "sich verliebt haben, verliebt sein" - ein erheblicher Unterschied zur "blinden Verliebtheit". Darüber hinaus sei, wie aus der Aussage des früheren Disziplinarvorgesetzten zu entnehmen sei, der frühere Soldat bereits ab April/Mai 1996 mit dem 16jährigen Mädchen befreundet gewesen, mithin bereits über drei Monate vor Begehung des Dienstvergehens der eigenmächtigen Abwesenheit. Es habe sich also nicht um eine möglicherweise wesensfremde Spontanhandlung des früheren Soldaten unter dem Eindruck einer neuen Liebe gehandelt; vielmehr sei deutlich geworden, daß er über einen längeren Zeitraum von diesem Mädchen beeinflußt worden sei und sich deswegen zu der eigenmächtigen Abwesenheit habe hinreißen lassen. Die Beeinflussung durch die Freundin sei plastisch durch den früheren Disziplinarvorgesetzten in der Hauptverhandlung geschildert worden, nämlich daß die Freundin gegenüber dem früheren Soldaten geäußert habe "... die Bundeswehr ist nichts für dich, bleib' lieber bei mir ...". Diese Einflußnahme, die fast vier Monate später zu einer eigenmächtigen Abwesenheit (und zu einem "fristlosen" Entlassungsantrag) geführt habe, könne dem früheren Soldaten nicht zugute gehalten werden. Insbesondere könne hier nicht von der durch die Kammer angenommenen "blinden Verliebtheit" ausgegangen werden. Rechtlich bedenklich und als Milderungsgrund ungeeignet sei der Versuch der Kammer, das Urteil damit zu begründen, daß der Tatbestand der eigenmächtigen Abwesenheit aller Voraussicht nach nicht erfüllt worden wäre, wenn der Kompaniechef oder sein Stellvertreter "noch am selben Tag den früheren Soldaten angerufen hätte". Hierbei werde darauf abgestellt, daß der frühere Soldat zwei Tage nach seinem Weggang von der Einheit am 12. September 1996 ein an seinen Kompaniechef gerichtetes Entlassungsgesuch bei der Wache abgegeben habe. Auf diesem Gesuch habe er zwar eine Fernsprechnummer, aber nicht seine aktuelle Anschrift angegeben. Es sei abwegig und gegenüber der Kompanieführung völlig ungerechtfertigt, daraus ein faktisches "Mitverschulden" des Kompaniechefs an der Verwirklichung des Tatbestandes herzuleiten. Wie sich eindeutig aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergebe, habe der Kompaniechef nicht gewußt, wo sich der frühere Soldat aufgehalten habe. Dies habe er auch nicht aus der angegebenen Telefonnummer ersehen können. Vielmehr habe sich der Disziplinarvorgesetzte nach Zugang des "Entlassungsantrages" dienstlich völlig korrekt verhalten, indem er mehrmals versucht habe, den früheren Soldaten unter der genannten Telefonnummer zu erreichen. Wenn das erst am 17. September 1996 gelungen sei, weil zu diesem Zeitpunkt erstmals ein Kontakt zu dem früheren Soldaten habe hergestellt werden können, sei dies nicht dem Disziplinarvorgesetzten, sondern allein dem früheren Soldaten anzulasten. Weiterhin werde hier mit der Hypothese gearbeitet, daß der frühere Soldat auch bei früherer Erreichbarkeit tatsächlich sofort wieder bei der Truppe erschienen wäre. Hierfür gebe es jedoch keine Anhaltspunkte. Gerichtliche Kritik an dieser Vorgehensweise entbehre jeglicher Grundlage. Soweit die Kammer dann als Gesichtspunkt, der für den früheren Soldaten spreche, angegeben habe, daß das Strafverfahren nach menschlichem Ermessen habe vermieden werden können, bedürfe dies keiner weiteren Kommentierung; dieser Gesichtspunkt sei schlichtweg nicht nachvollziehbar. Auch der von der Kammer angesprochene Gesichtspunkt, daß eine Pflicht zur Abgabe an die Staatsanwaltschaft nicht bestanden hätte, könne nicht als Milderungsgrund gewertet werden. Es falle in den selbstverantwortlichen Aufgabenbereich des Disziplinarvorgesetzten, über die Abgabe an die Staatsanwaltschaft zu entscheiden, sofern es sich wie hier um eine Wehrstraftat handele. Die Tatsache, daß es sich eben nicht um ein Bagatelldelikt gehandelt habe, werde auch schon dadurch deutlich, daß die Kammer selbst von einer "verhältnismäßig sehr hohen Geldstrafe" ausgehe. Die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 60 DM mache deutlich, daß die Entscheidung des Disziplinarvorgesetzten, die Straftat an die Staatsanwaltschaft abzugeben, absolut korrekt gewesen sei. Ebenfalls könne nicht der Begründung gefolgt werden, es spreche für den früheren Soldaten, daß er bereits "einen nicht mehr wiedergutzumachenden erheblichen finanziellen Verlust dadurch habe hinnehmen müssen, daß ihm wider jede Fürsorge die Übergangsbeihilfe nicht wenigstens zum Teil vorzeitig ausgezahlt worden sei, obwohl eine entsprechende Antrage vorgelegen habe. Er habe also über das Geld nicht verfügen können und es letztlich zinslos ausgezahlt erhalten". Bei dieser Argumentation werde verkannt, daß es sich um ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht handele, das mit Einleitung des Verfahrens automatisch eintrete. Die Auszahlung der Versorgungsleistungen sei ohne Rücksicht auf die soziale und wirtschaftliche Lage des früheren Soldaten untersagt. Zwar sehe das Gesetz die Möglichkeit einer vorzeitigen Auszahlung eines Teils der Übergangsbeihilfe vor; dies setze jedoch einen Antrag des früheren Soldaten voraus. Obwohl ihm durch die Wehrbereichsverwaltung VII am 13. März 1997 mitgeteilt worden sei, daß nach § 75 Abs. 2 WDO die Möglichkeit bestehe, beim Wehrdisziplinaranwalt die Auszahlung der Übergangsbeihilfe zu beantragen, habe der frühere Soldat diesen Antrag nicht gestellt. Vielmehr habe er sich am 12. Juli 1997 erneut an das Wehrbereichsgebührnisamt gewandt und um Mitteilung gebeten, ob ihm ein Überbrückungsgeld nach Dienstende zustehe. Hierauf sei ihm am 6. Oktober 1997 durch den Wehrdisziplinaranwalt mitgeteilt worden, daß ihm eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 4.490,54 DM zustehe, diese jedoch auf Grund des eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahrens bisher nicht ausgezahlt worden sei. Weiterhin sei dem früheren Soldaten mitgeteilt worden, daß eine Entscheidung über die weitere Einbehaltung der Übergangsbeihilfe bzw. die Höhe des Auszahlungsbetrages durch den Ausgang des disziplinargerichtlichen Verfahrens erfolgen werde. Diese Antrage des früheren Soldaten an das Wehrbereichsgebührnisamt sei nicht als Antrag gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 WDO auf vorzeitige Auszahlung der Übergangsbeihilfe zu werten. Aus diesem Grund habe keine Veranlassung bestanden, eventuell einen Teil der Übergangsbeihilfe vorzeitig auszuzahlen bzw. dem früheren Soldaten einen abschlägigen Bescheid zu erteilen. Die Tatsache, daß die Auszahlung der Übergangsbeihilfe nach Beendigung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens zinslos erfolge, könne ebenfalls nicht für den früheren Soldaten sprechen, sondern sei Folge des von ihm zu verantwortenden Dienstvergehens. Soweit im weiteren von der Kammer dem früheren Soldaten zugute gehalten worden sei, daß ihm laut Lehrgangszeugnis sogar die Eignung zum Feldwebel zuerkannt worden sei, könne dies ebenfalls nicht für ihn sprechen. Einerseits dürfe nicht vergessen werden, daß dieses Lehrgangszeugnis im Unteroffizierlehrgang erteilt worden sei, und sich der frühere Soldat noch nicht einmal als Unteroffizier in der Truppe bewährt gehabt habe; eine derartige Aussage zum damaligen Zeitpunkt sei also mit größter Vorsicht zu behandeln. Erschwerend komme jedoch andererseits hinzu, daß dem früheren Soldaten vom früheren Disziplinarvorgesetzten die Eignung zum Feldwebel auf Grund seiner weiteren dienstlichen Leistungen abgesprochen worden sei. Selbst wenn also zum Zeitpunkt des Lehrganges die Eignung zum Feldwebel vorgelegen habe, seien die späteren dienstlichen Leistungen stark nachlassend und hätten zu einer anderen Bewertung geführt. Dies sei auch durch die Aussage des Disziplinarvorgesetzten in der Hauptverhandlung deutlich geworden, der ausgeführt habe, daß es mit dem früheren Soldaten bergab gegangen sei, seit er die Freundin gehabt habe. Man habe versucht, auf ihn Einfluß zu nehmen, soweit man Zugriff gehabt hätte.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1,§ 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Da das Rechtsmittel sowohl ausdrücklich als auch nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hatte der Senat im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3.

Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung stand ihrer Durchführung nicht entgegen, da er gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO ordnungsgemäß zu dem Termin geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, daß auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden könne.

4.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts hatte Erfolg.

a)

Der Senat hat auf Grund der Einlassung des früheren Soldaten zur Sache auf Grund der verlesenen Niederschriften seiner Aussagen vor dem Staatsschutzdezernat der Kriminalpolizei L. vom 6. November 1996 sowie vor dem Wehrdisziplinaranwalt vom 12. Dezember 1996, der in der Berufungshauptverhandlung gemäß § 118 Satz 2 WDO verlesenen Aussagen des Zeugen Hauptmann Saller vom 30. Juni 1998 und der Vertrauensperson vom 24. Oktober 1996 folgenden Sachverhalt festgestellt:

Am Dienstag, dem 10. September 1996, verließ der frühere Soldat nach Dienstschluß die Kaserne und hielt sich anschließend in seinem Elternhaus oder bei seiner Freundin, der Tochter eines im Stab eingesetzten Hauptfeldwebels, in dessen ca. 300 Meter von der Kaserne entfernt gelegener Wohnung auf. Nach seiner unwiderlegten Einlassung ging es ihm am folgenden Tag - auch deswegen, weil sein Großvater gestorben war, - schlecht. Daraufhin meldete er sich beim Unteroffizier vom Dienst telefonisch krank, suchte jedoch weder unmittelbar noch in den nächsten Tagen einen Truppenarzt oder zivilen Arzt auf, so daß ihm keine entsprechende Bescheinigung ausgestellt werden konnte. Am Donnerstag, dem 12. September 1996, reichte er bei der Wache des ... bataillons 701 in L. persönlich sein Gesuch um Entlassung aus der Bundeswehr ein mit der Bitte um Weiterleitung an seinen Kompaniechef. Diesen Antrag begründete er mit der finanziellen Erwägung, daß er in seiner zivilen beruflichen Tätigkeit im Bauwesen wesentlich mehr verdient habe als im Dienstgrad eines Unteroffiziers der Bundeswehr. Auch hatte er ca. 10.000 DM Schulden, die aus einem Autokauf in Höhe von 8.000 DM und einer Werkstattrechnung in Höhe von 2.000 DM resultierten; des weiteren sah er sich durch die von der Bundeswehr erhobene Unterkunftspauschale und ein - als sehr hoch empfundenes - monatliches Essensgeld in Höhe von 100,00 DM finanziell belastet. Dem Entlassungsgesuch fügte er eine Fernsprechnummer bei, die, wie sich später herausstellte, die seiner Freundin war. Bei dieser hielt er sich in den folgenden Tagen auf und brachte sie nicht nur täglich zur Schule, sondern wartete auf sie auch vor der Schule. Am Dienstag, dem 17. September 1996, erreichte der Disziplinarvorgesetzte unter der angegebenen Fernsprechnummer den früheren Soldaten und befahl ihm die Rückkehr zur Einheit. Der frühere Soldat befolgte den Befehl und wurde von zwei Kameraden abgeholt.

Während sich der frühere Soldat dahin eingelassen hat, daß er sich in der damaligen Zeit in seiner Einheit gelangweilt habe, da er nichts zu tun gehabt, sondern den ganzen Tag herumgesessen habe, hat der Zeuge Hauptmann S. ausgesagt, der frühere Soldat sei zur damaligen Zeit in der Grundausbildung als Gruppenführer ohne Hilfsausbilder eingesetzt gewesen und habe eine Gruppe von 15 Mann geführt, die während seiner, des früheren Soldaten, unerlaubten Abwesenheit auf die anderen Gruppen hätten aufgeteilt werden müssen; "er hätte also sehr viel zu tun gehabt". Nach dem Ausscheiden des früheren Soldaten sei ein Verlust oder Beschädigung an dem ihm anvertrauten Material in Höhe von 16.000 DM festgestellt worden, der in der Zeit zwischen der letztmaligen Kontrolle etwa Anfang September bis zum Beginn des Monats Dezember 1996 eingetreten sei.

b)

Durch seine unerlaubte Abwesenheit vom 11. bis 17. September 1996 hat der frühere Soldat gegen seine Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen; da er wußte und wollte, was er tat, hat er vorsätzlich gehandelt und damit insgesamt ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

c)

Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen.

Das unerlaubte Fernbleiben eines Soldaten von der Truppe stellt dienst- und disziplinarrechtlich ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen dar, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder eigenmächtige Abwesenheit zu beurteilen ist. Durch ein derartiges Fehlverhalten versagt der Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Die Verweigerung der militärischen Dienstleistung berührt nicht nur die Wurzeln der militärischen Ordnung und die Funktionsfähigkeit der Truppe, sondern erschüttert auch die Grundlagen des Dienstverhältnisses selbst. Verstößt ein Zeit- oder Berufssoldat, der die Stellung eines Vorgesetzten hat und daher gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, gegen seine Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht, so büßt er in erheblichem Umfang an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten ein und beeinträchtigt nicht minder sein dienstliches Ansehen sowie seine Autorität bei Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Beispiel gibt. Aus diesen Gründen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit auf eine Dienstgradherabsetzung, unter Umständen in einen Mannschaftsdienstgrad, bei Fahnenflucht, länger dauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt (Urteile vom 28. April 1978 - BVerwG 2 WD 6.78 - <BVerwGE 63, 66 >, vom 26. Januar 1984 - BVerwG 2 WD 43.83-, vom 16. Mai 1984 - BVerwG 2 WD 51.83 - m.w.N., vom 6. März 1990 - BVerwG 2 WD 36.89 - <BVerwGE 86, 258 [f.]>, vom 24. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 11.90-, vom 9. November 1995 - BVerwG 2 WD 23.95-, vom 26. März 1996 - BVerwG 2 WD 36.95 - und vom 22. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 6.98 -).

Ein Soldat verstößt gegen seine Pflicht zum treuen Dienen gemäß § 7 SG bereits dann, wenn er seiner Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht schuldhaft während einer kurzen Zeitspanne nicht nachkommt. Da es sich hier um eine einmalige eigenmächtige Abwesenheit handelt, ist nicht die disziplinare Höchstmaßnahme, sondern eine Degradierung bis in den Mannschaftsstand als erforderliche und angemessene Ahndung in Betracht zu ziehen.

Milderungsgründe in der Tat selbst, die nach der Rechtsprechung des Senats zu berücksichtigen sind, waren hier nicht gegeben (vgl. Urteile vom 27. Januar 1987 - BVerwG 2 WD 41.86 - <BVerwGE 83, 278 [281]> und vom 26. März 1996 - BVerwG 2 WD 36.95 -). Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Situation, in der der frühere Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, daß ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten von ihm nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte; als solche Besonderheiten sind ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, sowie ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die auf eine unbedachte persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten hindeuten (Urteil vom 23. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 40.90 - m.w.N.).

Dafür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Denn einerseits war die finanzielle Schwierigkeit, in die er auf Grund seiner Disposition durch Autokauf und Werkstattrechnung geraten war, nicht unverschuldet. Andererseits fehlt es auch an einer unbedachten Augenblickstat, da der frühere Soldat im Zeitraum vom 11. bis 17. September 1996 an jedem Tag jeweils neu die Entscheidung treffen mußte, sich in der Einheit zurückzumelden oder dies zu unterlassen. Da er nach eigener Einlassung im wesentlichen die Zeit in der Wohnung seiner Freundin verbracht, sie zur Schule gebracht und dort auf sie gewartet hat, liegen keine nachvollziehbaren Gründe vor, derentwegen er im Einzelfall oder insgesamt verhindert gewesen wäre, seiner Dienstpflicht nachzukommen. Selbst wenn seine Einlassung nicht zu widerlegen ist, daß er sich am Morgen des 11. September 1996 - auch unter dem Eindruck des Todes seines Großvaters - gesundheitlich schlecht gefühlt hat, hätte er unverzüglich oder jedenfalls im Laufe der folgenden Tage den zuständigen Truppenarzt oder einen zivilen Arzt aufsuchen können und müssen, um sich eine krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit attestieren zu lassen. Da er auch in diesen Tagen keine Gelegenheit gesucht oder gefunden hat, um eine zeitnahe Beurteilung seines Gesundheitszustandes herbeizuführen und mit einer entsprechenden Bescheinigung sein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst erklären zu können, ist ein hinreichender Entschuldigungs- oder Tatmilderungsgrund insoweit nicht dargetan. Obgleich der familiäre Todesfall den früheren Soldaten belastet haben mag, hat er seinerseits nichts dafür dargetan, daß es sich für ihn insoweit etwa um einen schockartig ausgelösten psychischen Zwang gehandelt hat, dem Dienst fernzubleiben.

Auch soweit die Kammer die eigentliche Motivation der unerlaubten Abwesenheit des früheren Soldaten in "blinder Verliebtheit in seine Freundin" gesehen hat, ist ihm kein Tatmilderungsgrund zuzubilligen. Denn er hat nichts dafür dargetan, daß er sich deswegen in diesen Tagen etwa in einem Zustand der psychischen Ausnahmesituation befunden hat. Vielmehr kannte er das minderjährige Mädchen nach eigener Einlassung schon seit einigen Monaten, war zwar verliebt, stand zur Tatzeit aber ohne jede Spannung oder sonstige Belastungen mit seiner Freundin in Kontakt, begleitete sie zur Schule und wartete dort auf sie, handelte somit überlegt und mit Bedachtsamkeit. Im übrigen ist hier die Einlassung des früheren Soldaten zu berücksichtigen, er habe sich im Dienst gelangweilt und finanzielle Belastungen durch eigene Verschuldung und dienstliche Einbußen zum Anlaß genommen, ein Entlassungsgesuch zu stellen, das er schon am folgenden Tag, dem 12. September 1996, persönlich an der Wache seiner Einheit mit der ausdrücklichen Bitte abgegeben hat, das Gesuch an seinen Kompaniechef weiterzuleiten. Hierzu hat er erklärt, daß finanzielle Erwägungen im Vordergrund seines Handelns standen, nämlich in seiner zivilen beruflichen Tätigkeit im Bauwesen wesentlich mehr als im Dienstgrad eines Unteroffiziers in der Bundeswehr verdienen zu können.

Schließlich kann sich der frühere Soldat zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, daß er dem Entlassungsgesuch eine Telefonnummer, unter der er bei seiner Freundin zu erreichen gewesen wäre, beigefügt hat. Denn der Disziplinarvorgesetzte hat den früheren Soldaten erstmals am 17. September 1996 telefonisch erreicht und ihm die Rückkehr zur Einheit befohlen. Im übrigen hattte der frühere Soldat seine Dienstleistungspflicht selbständig wahrzunehmen und überschritt mit jedem neuen Tag die Hemmschwelle der Verweigerung der Dienstleistung durch Fortsetzung seiner eigenmächtigen Abwesenheit; er durfte sich jedenfalls nicht abwartend verhalten, um zu sehen, ob und wann sein Disziplinarvorgesetzter ihm den Befehl zur Rückkehr in seine Einheit telefonisch erteilen würde.

Als Milderungsgründe in der Person des früheren Soldaten sind seine bis dahin tadelfreie Führung in und außer Dienst zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, während seine dienstlichen Leistungen ein eher schwankendes Bild aufweisen, weil er nach anfänglicher Einschätzung im Unteroffizierlehrgang zwar für die Teilnahme am Feldwebellehrgang in Betracht kam, aber von seinem Disziplinarvorgesetzten Hauptmann S. dafür später als nicht geeignet angesehen wurde; insbesondere zur Tatzeit gingen seine Leistungsbereitschaft und sein Leistungsvermögen "bergab", wie der Zeuge Hauptmann S. bekundet hat. Somit kann sich der frühere Soldat auch nicht auf eine Nachbewährung berufen. Für ihn spricht im übrigen die Tatsache, daß er den Befehl seines Kompaniechefs unverzüglich befolgt hat, in die Einheit zurückzukommen ist und in vollem Umfang geständig war.

Soweit die Kammer zugunsten des früheren Soldaten berücksichtigt hat, daß er im sachgleichen Strafverfahren eine verhältnismäßig hohe Geldstrafe erhalten hat, kann darin kein Milderungsgrund gesehen werden, da die strafgerichtliche Ahndung unabhängig von der Einstufung und konkreten Maßnahmebemessung im disziplinargerichtlichen Verfahren erfolgt und zu beurteilen ist. Ebensowenig wirkt sich die Einbehaltung der Übergangsbeihilfe mildernd aus, da sie der gesetzlichen Regelung des § 75 WDO entspricht und der frühere Soldat von der Möglichkeit, beim Wehrdisziplinaranwalt die Auszahlung der Übergangsbeihilfe zu beantragen, keinen Gebrauch gemacht hat. Seine Antrage vom 12. Juli 1997 an das Wehrbereichsgebührnisamt, ob ihm für die Zeit vom 4. Oktober 1994 bis 31. Dezember 1996 "ein Überbrückungsgeld" zusteht, war jedenfalls nicht als Antrag auf vorzeitige Auszahlung der Überfgangsbeihilfe gemäß § 75 Abs. 2 Satz 2 WDO zu werten. Ferner ist die Tatsache der zinslosen Auszahlung der Übergangsbeihilfe nach Beendigung des disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht zugunsten des früheren Soldaten zu berücksichtigen, da sie Folge des begangenen Dienstvergehens ist.

Unter Abwägung aller be- und entlastenden Umstände des Dienstvergehens hat der Senat die Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve als unerläßlich und schuldangemessen erachtet.

d)

Soweit die Kammer ihre Entscheidung, das Verfahren einzustellen, damit begründet hat, daß es im Hinblick auf das Übermaßverbot und auch, um die "Glaubwürdigkeit des Rechtsstaates in den neuen Bundesländern zu festigen", nicht angemessen sei, eine disziplinargerichtliche Maßnahme zu verhängen, sondern die vom Disziplinarvorgesetzten verhängte und vollstreckte Disziplinarmaßnahme zur Ahndung des Dienstvergehens tat- und schuldangemessen und zur Pflichtenmahnung ausreichend sei, vermochte der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen; denn die Verwirklichung des Rechtsstaates hat auch in den neuen Bundesländern einerseits das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, andererseits die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten; daher erweist sich hier der Maßnahmeart nach eine Degradierung des früheren Soldaten als erforderliche und angemessene Ahndung seines Dienstvergehens.

Da somit keine Einstellung des Verfahrens gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 WDO in Betracht kam, weil keine hinreichenden Gründe in der Person des früheren Soldaten, in der Art und Weise der Begehung des Dienstvergehens oder seinen Auswirkungen gegeben waren und gegenüber dem Interesse des Dienstherrn an der disziplinaren Ahndung nicht vorrangig erschienen, war das angefochtene Urteil aufzuheben.

5.

Des weiteren war die vom Kompaniechef der 4./... bataillon 701 am 20. September 1996 verhängte verschärfte Ausgangsbeschränkung für die Dauer von sieben Tagen gemäß § 89 Abs. 2 Satz 1 WDO aufzuheben. Da gemäß § 89 Abs. 2 Satz 2 WDO i.V.m. § 38 Nr. 5 Satz 2 WDO jedoch bei nicht gleichartigen Disziplinarmaßnahmen über die Art der Anrechnung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden war, hat der Senat dem früheren Soldaten zum Ausgleich für die verschärfte Ausgangsbeschränkung von sieben Tagen eine Zahlung von jeweils 15 DM pro Tag, insgesamt 105 DM, bewilligt. Dabei handelt es sich nicht um eine Bemessung im Sinne einer Haftentschädigung, weil eine einfache Disziplinarmaßnahme gemäß § 21 Abs. 1 WDO mit einer Kriminalstrafe nicht vergleichbar ist.

6.

Da die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts vollen Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens nach § 130 Abs. 1 Satz 1 WDO dem früheren Soldaten aufzuerlegen, der in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 1 und 2 WDO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hatte. Es bestand auch kein Anlaß, ihn aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von den Kosten des Verfahrens oder den ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten.