Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.05.1984, Az.: BVerwG 2 WD 51/83

I

Der nunmehr 34 Jahre alte frühere Soldat unterzog sich nach dem Abschluß der Volksschule einer dreijährigen Lehre als Groß- und Außenhandelskaufmann, die er am 31. März 1968 mit dem Erwerb des Kaufmannsgehilfenbriefes erfolgreich beendete. Anschließend wurde er als Buchhalter und Lagerprüfer tätig, bis er zum 1. April 1970 zur I./L.regiment 3 in K. einbrrufen wurde, um Grundwehrdienst zu leisten.

Auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung, der seine Eltern zustimmten, wurde der frühere Soldat durch Urkunde vom 12. Mai 1970 am 13. Mai 1970 als Flieger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine wiederholt verlängerte und zuletzt auf insgesamt zwölf Jahre festgesetzte Dienstzeit endete durch Zeitablauf am 31. März 1982.

Der frühere Soldat wurde am 1. Oktober 1970 zum Gefreiten, am 12. Juli 1971 zum Unteroffizier, am 26. Juli 1972 zum Stabsunteroffizier, am 24. April 1974 zum Feldwebel und schließlich durch Urkunde vom 4. Mai 1979 am 15. Mai 1979 zum Oberfeldwebel befördert. Er wurde nach der Grundausbildung bei der 1./, später bei der Stabskompanie I./F.regiment 32 in B. als Betriebsfernsprecher, als erster Fernsprecher sowie als Fernsprechmeister und Schichtführer im Fernmeldezentrum verwendet. Vom 5. Oktober 1976 bis 31. März 1977 wurde er im Rahmen der Berufsförderung antragsgemäß bei der Wirtschaftsakademie B. zum Betriebswirt ausgebildet. Vom 2. Januar 1981 an war er für eine Fachausbildung zum Programmierer, Operator und Systemanalytiker vom militärischen Dienst freigestellt. Die vorzeitige Beendigung dieser Ausbildung löste das vorliegende Verfahren aus.

In seiner Dienststellung als Setriebsfernsprecher wurde der frühere Soldat am 3. November 1970 mit "befriedigend", in seiner Dienststellung als Fernsprechmeister am 1. Februar und 13. August 1974 jeweils mit "befriedigend" (6 D), am 29. Juli 1976 mit "ausreichend" (7 D) und am 12. Juli 1978 wiederum mit "befriedigend" (6 D) beurteilt. Er ist berechtigt, seit Juli 1971 die Schützenschnur in Bronze und seit Dezember 1974 das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Silber zu tragen.

Das Bundeszentralregister weist außer der Strafe im sachgleichen Strafverfahren keine Eintragungen aus. Berücksichtigungsfähige disziplinare Maßregelungen sind nicht ersichtlich.

Die letzten Dienstbezüge des früheren Soldaten berechneten sich aus der 6. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 7 mit Amtszulage nach Fußnote 3 des Bundesbesoldungsgesetzes mit monatlich 2.335,62 DM brutto. Sein Anspruch auf Obergangsgebührnisse für die Dauer von 36 Monaten bis zum 31. März 1985 ergibt sich daraus mit monatlich 1.868,78 DM brutto, 1.529,88 DM netto. Von diesen Obergangsgebührnissen werden durch Rückforderung und Aufrechnung monatlich 376,11 DM einbehalten; weitere 251,00 DM sind monatlich für den Unterhalt eines jetzt zweijährigen nichtehelichen Kindes gepfändet. Obergangsbeihilfe in Höhe von 32.428,76 DM ist dem früheren Soldaten bereits ausgezahlt worden. Aus seiner Tätigkeit als Betriebswirt bei einer Autofirma erzielt er derzeit ein Nettoeinkommen von monatlich ca. 2.200,00 DM. Für einen Kredit, den er aufnahm, um Baumaßnahmen durchführen zu können, hat er monatlich 1.800,00 DM bis 1.900,00 DM aufzubringen.

Der frühere Soldat ist seit dem ... 1971 verheiratet. Aus der Ehe ist eine jetzt neun Jahre alte Tochter hervorgegangen. Seine Ehefrau ist berufstätig und verdient ca. 1.700,00 DM im Monat.

II

Durch Abgabe nach § 29 Abs. 3 WDO kam es im September 1982 zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten, in dem ihn das Amtsgericht B. am 21. März 1983 - Js 8031/82 Ds -, rechtskräftig seit 29. März 1983, wegen eigenmächtiger Abwesenheit zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 80,00 DM verurteilte. Dem früheren Soldaten wurde gestattet, die Geldstrafe in monatlichen Raten von 400,00 DM zu zahlen.

In dem ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in der Anschuldigungsschrift vom 10. August 1983 dem früheren Soldaten den strafgerichtlich geahndeten Sachverhalt als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last.

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte fand den früheren Soldaten am 14. September 1983 des ihm vorgeworfenen Dienstvergehens schuldig, stellte jedoch das Verfahren ein.

Gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts B. vom 21. März 1983 hielt sie folgenden Sachverhalt für erwiesen:

Mit Bescheid vom 11. März 1981 bewilligte das Kreiswehrersatzamt N. dem früheren Soldaten zum Schluß seiner Bundeswehrzeit eine Fachausbildung zum Programmierer, die er in der Zeit vom 2. Januar 1981 bis 31. März 1982 bei der Firma L. in W. absolvieren sollte. Für diesen Ausbildungszeitraum wurde der frühere Soldat vom militärischen Dienst freigestellt, wobei er jedoch ausdrücklich dahin belehrt wurde, daß jede Unterbrechung der Ausbildung sofort bei der Bundeswehr anzuzeigen sei. Als die Firma L. in Konkurs geriet, wurde die Ausbildung des früheren Soldaten am 4. Dezember 1981 vom Konkursverwalter unterbrochen. Trotz der vorgenommenen Belehrung kehrte der frühere Soldat jedoch bis zu seinem Entlassungstage, dem 31. März 1982, nicht zu seiner Einheit, der Stabskompanie I./F.regiment 32, H. Kaserne in B. zurück, sondern blieb ihr mit Wissen und Wollen eigenmächtig fern.

Die Truppendienstkammer würdigte dies als vorsätzliche Verletzung der Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) sowie zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zur Maßnahmebemessung führte sie aus:

Das Dienstvergehen des früheren Soldaten wiege schwer. Die Verletzung der freiwillig übernommenen Dienstleistungspflicht durch einen Soldaten sei grundsätzlich geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienstherrn nachhaltig zu beeinträchtigen. Bleibe ein Portepee-Unteroffizier, der in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben habe und somit verschärft für sein Fehlverhalten hafte, dem Dienst eigenmächtig fern, so sei in aller Regel eine Dienstgradherabsetzung verwirkt. Das gelte insbesondere dann, wenn sich die eigenmächtige Abwesenheit, wie hier, über nahezu vier Monate erstreckt habe. Dabei sei bereits berücksichtigt, daß eine eigenmächtige Abwesenheit nach Abbruch der Fachausbildung wegen der wesentlich schwächeren kriminellen Intensität und wegen der geringeren Auswirkungen auf die Truppe milder beurteilt werden müsse.

Im vorliegenden Fall sprächen jedoch besondere Milderungsgründe für den früheren Soldaten. Er habe das Ausbildungsverhältnis nicht von sich aus beendet und sei nach dem 4. Dezember 1981 nicht aus Unlust gegenüber dem militärischen Dienst seiner Einheit ferngeblieben. Er habe diese Zeit auch nicht als bezahlten Urlaub betrachtet und zum Gelderwerb genutzt. Vielmehr habe er von Anfang an die ihm zustehende Fachausbildung zum Programmierer weiterverfolgen wollen und habe das auch getan, indem er seine Ausbildung bei der Firma R. in W. fortgesetzt habe. Ober die möglichen Folgen dieses Schrittes habe er sich nicht die notwendigen Gedanken gemacht.

Zugunsten des früheren Soldaten sei darüber hinaus zu beachten, daß er sich in den letzten Dienstjahren die Ermahnungen und Hinweise aus seinen Beurteilungen zu Herzen genommen und sein Verhalten und seine Leistungen erheblich verbessert habe. Diese Milderungsgründe ließen das Vertrauensverhältnis zwischen dem früheren Soldaten und dem Dienstherrn noch nicht als so tiefgreifend erschüttert erscheinen, daß eine Dienstgradherabsetzung schuldangemessen wäre. An der Verhängung der nächstniedrigeren gerichtlichen Disziplinarmaßnahme, der Kürzung des Ruhegehalts, sehe sich die Kammer jedoch im Hinblick auf § 8 Satz 1 WDO gehindert, nachdem das Amtsgericht B. wegen desselben Sachverhalts auf eine Geldstrafe gegen den früheren Soldaten erkannt habe. Das führe zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO.

Gegen diese ihm am 23. September 1983 zugestellte Entscheidung hat der Wehrdisziplinaranwalt am 24. Oktober 1983, einem Montag, zuungunsten des früheren Soldaten "in vollem Umfang" Berufung eingelegt mit dem Antrag,

Zur Begründung hat er vorgetragen:

Es treffe nicht zu, daß der frühere Soldat nach dem Konkurs der Firma L. in W. seine Ausbildung bei der Firma R. in W. fortgesetzt habe. Bei dieser Firma sei eine weitere Ausbildung zum Programmierer, die vom Berufsförderungsdienst hätte genehmigt und zu der der frühere Soldat erneut vom Dienst hätte freigestellt werden müssen, überhaupt nicht möglich gewesen.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 WDO und § 43 Abs. 2 StPO, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Der Wehrdisziplinaranwalt hat in seiner Rechtsmittelschrift zwar erklärt, er lege "in vollem Umfang" zuungunsten des früheren Soldaten Berufung ein; die nach § 111 Abs. 2 Satz 2 WDO erforderliche Begründung seiner Anträge trägt jedoch dieses Begehren nicht. Die Truppendienstkammer hatte sich nicht von den tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts B. in dem sachgleichen Strafverfahren gelöst. Sie war vielmehr leichtgläubig der unzutreffenden Einlassung des früheren Soldaten gefolgt, er habe nach dem Konkurs der Firma L. in W. die ihm bewilligte Fachausbildung zum Programmierer gemäß seinem Anspruch auf Fachausbildung und Freistellung vom militärischen Dienst lediglich bei einer anderen Firma fortgesetzt, und hatte das bei der Maßnahmebemessung mildernd zugunsten des früheren Soldaten berücksichtigt. Der Angriff des Berufungsführers richtete sich demnach gegen einen von der Kammer angenommenen Milderungsgrund und infolgedessen ausschließlich gegen die Maßnahmebemessung im ersten Rechtszug. Damit beschränkte sich das Rechtsmittel auf einen Punkt, dessen Beurteilung im Berufungsverfahren selbständig möglich war. Der Senat hatte daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Kammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3.

Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung stand ihrer Durchführung nicht entgegen; denn der frühere Soldat war gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO ordnungsgemäß zu dem Termin geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden, daß auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden könne.

4.

Die Berufung hatte Erfolg; denn ein im ersten Rechtszug angenommener erheblicher Milderungsgrund zugunsten des früheren Soldaten, der nach Auffassung der Kammer dessen Fehlverhalten von der üblichen Art vergleichbarer Falle abhob, lag in Wirklichkeit nicht vor.

Das Dienstvergehen hat erhebliches Gewicht.

Das unerlaubte, eigenmächtige Fernbleiben eines Soldaten von der Truppe stellt dienst- und disziplinarrechtlich ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen dar, gleichgültig, ob es strafrechtlich als Fahnenflucht oder als eigenmächtige Abwesenheit zu beurteilen ist. Durch ein derartiges Fehlverhalten versagt der Soldat im Kernbereich seiner Dienstpflichten. Gerade bei einem auf Grund freiwilliger Verpflichtung berufenen Soldaten gehören Anwesenheit und Dienstleistung zu den fundamentalen und zentralen Pflichten. Die Verletzung der Pflicht zur militärischen Dienstleistung berührt in diesem Falle nicht nur die Wurzeln der militärischen Ordnung und die Schlagkraft der Truppe, sie erschüttert insbesondere die Grundlage des Dienstverhältnisses selbst. Verstößt ein freiwillig längerdienender Soldat, der die Stellung eines Vorgesetzten bekleidet und deshalb gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, gegen seine Dienstleistungspflicht, so erleidet er zudem eine erhebliche Einbuße an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten und beeinträchtigt nicht minder sein dienstliches Ansehen und seine Autorität bei Untergebenen, denen er ein denkbar schlechtes Beispiel gibt. Demgemäß trifft einen solchen Soldaten nach der Rechtsprechung des Senats bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit die Dienstgradherabsetzung, unter Umständen in einen Mannschaftsdienstgrad, bei Fahnenflucht, längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (Urteile vom 2. Dezember 1980 - 2 WD 28/80 - und vom 18. Oktober 1983 - 2 WD 27/82 - jeweils m.w.N.).

Das Unterlassen der Rückkehr zur Truppe nach Abbruch einer Fachausbildung hat der Senat allerdings stets milder beurteilt als die eigenmächtige Abwesenheit eines bei der Truppe befindlichen Soldaten. Die Gründe hierfür liegen auf der Hand. Ein Soldat, der sich - meist schon längere Zeit - in der Fachausbildung befindet, unterliegt nicht mehr der Disziplin der Truppe und fühlt sich in der Regel nahezu schon als Zivilist. Bei dem Entschluß, nach Abbruch der Fachausbildung der Truppe fernzubleiben, ist daher eine weit geringere Hemmschwelle zu überwinden als bei dem, sich aus dem Dienst bei der Truppe zu lösen. Auch die dienstlichen Folgen des Fernbleibens sind in beiden Fällen nicht vergleichbar. Die eigenmächtige Abwesenheit eines Soldaten im aktiven militärischen Dienst bringt Unruhe in die Truppe, gefährdet die Disziplin und schafft Anreiz zur Nachahmung. Ein Unterlassen der Rückkehr nach Abbruch der Fachausbildung wird dagegen von der Mehrzahl der Angehörigen der Einheit meist überhaupt nicht oder nur durch Zufall bemerkt. Der Dienstposten eines zur Fachausbildung vom Dienst freigestellten Soldaten ist ohnehin in der Zwischenzeit besetzt worden, und selbst wenn dies noch nicht geschehen sein sollte, kann der zurückgekehrte Soldat kaum jemals wieder für den regulären Dienst eingeplant werden, weil er zumeist die weitere Bewilligung von berufsfördernden Maßnahmen beanspruchen wird. Der Nachteil, der der Truppe dadurch entsteht, daß ein Soldat nach Abbruch seiner Fachausbildung nicht zur Truppe zurückkehrt, ist also begrenzter als derjenige, der durch das eigenmächtige Fernbleiben eines in der aktiven Dienstleistung stehenden Soldaten von der Truppe entsteht. Aus diesen Gründen hat es der Senat in solchen Fällen bei der nächstniedrigeren disziplinargerichtlichen Maßnahme bewenden lassen (Urteile vom 27. Juli 1982 - 2 WD 1/82 - und vom 11. Mai 1983 - 2 WD 14/83 - m.w.N.).

Hier ist dem früheren Soldaten zweifellos zugute zu halten, daß er die ihm unter Freistellung vom militärischen Dienst für die Zeit vom 2. Januar 1981 bis 31. März 1982 bewilligte Fachausbildung zum Programmierer, Operator und Systemanalytiker bei der Firma L. in W. nicht aus eigenem Entschluß vorzeitig beendete. Sein Ausbildungsverhältnis wurde vielmehr infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma L. am 4. Dezember 1981 durch den Konkursverwalter abgebrechen. Dies zeigte der frühere Soldat aber ebensowenig dem Berufsförderungsdienst an wie er, entgegen der ihm im Freistellungsbescheid auferlegten Verpflichtung, unverzüglich zu seiner Einheit zurückkehrte. Wie der glaubwürdigen Aussage des Zeugen Heinz B., des Geschäftsführers der Firma ... R., zu entnehmen ist, nutzte er vielmehr die Gelegenheit, um zunächst im Metall- und Kunststoffbau bei der Firma W. in S. einer bezahlten Beschäftigung nachzugehen und um schließlich als freier Handelsvertreter selbständig auf Provisionsbasis tätig zu werden. Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer versäumte es der frühere Soldat demnach nicht nur, sich die Fortsetzung seiner bei der Firma L. begonnenen Ausbildung unter erneuter Freistellung vom militärischen Dienst bewilligen zu lassen, sondern er blieb im Gegenteil unerlaubt und eigenmächtig bis zum Ende seiner Dienstzeit der Truppe fern, um sich zusätzlich Geld zu verdienen. Da der Zeitraum seines Fernbleibens vom Dienst nahezu vier Monate betrug, hat er sich dadurch in seinem bisherigen Dienstgrad disqualifiziert. Bei einem derartigen Mangel an Zuverlässigkeit und dienstlichem I nteresse, wie ihn der frühere Soldat hier gezeigt hat, und bei einem solchen Versagen in zentralen Pflichten kann der frühere Soldat als Vorgesetzter in dem von ihm bekleideten Beförderungsdienstgrad der Dienstgradgruppe der Portepee-Unteroffiziere auch im Reserveverhältnis der Bundeswehr nicht mehr zugemutet werden.

Die Dienstgradherabsetzung, die bei dem nach § 1 Abs. 3 WDO als Soldaten im Ruhestand geltenden früheren Soldaten zulässig ist (§ 60 Abs. 1 i.V.m. § 59 Abs. 1 Satz 1 WDO), konnte jedoch noch auf einen Dienstgrad beschränkt werden. Zugunsten des früheren Soldaten sprachen nämlich nicht nur der Umstand, daß er die vorzeitige Beendigung seiner Fachausbildung nicht zu vertreten hatte, sondern auch die Tatsache, daß er sich nach Aussage seines letzten Disziplinarvorgesetzten, des Hauptmanns ... H., in seinen dienstlichen Leistungen gerade bis zum Antritt der bewilligten Fachausbildung erheblich von "befriedigend" auf "ziemlich gut" gesteigert hatte. Der frühere Soldat übertraf damit am Ende seiner aktiven Dienstleistung die Anforderungen deutlich und bewies dadurch seine Fähigkeit und seinen Willen, Folgerungen aus den früheren Beurteilungen zu ziehen, die ihm lange Zeit nur durchschnittliche, wenn nicht sogar unterdurchschnittliche Leistungen bescheinigten. Darüber hinaus mußte für ihn uneingeschränkt ins Gewicht fallen, daß er sich bis zu diesem Dienstvergehen als Staatsbürger und Soldat tadelfrei geführt hatte. Das ließ es vertretbar erscheinen, ihm für das Reserveverhältnis noch den herausgehobenen Dienstgrad eines Feldwebels zu belassen.

5.

Da die Berufung des Hehrdisziplinaranwalts damit aber vollen Erfolg hatte und der frühere Soldat wegen eines Dienstvergehens verurteilt worden ist, waren die Kosten des Verfahrens gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative WDO dem früheren Soldaten aufzuerlegen. Billigkeitsgründe, die eine andere Entscheidung gerechtfertigt hätten, waren nicht ersichtlich.