Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.10.2000, Az.: BVerwG 1 WB 98.00

I

Der 1946 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2004 endet. Mit Wirkung vom 1. April 1992 wurde er zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. April 1995 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 15 eingewiesen. Seit 1. Oktober 1980 war er im Amt für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) tätig und dort zuletzt als MAD-Stabsoffizier Controlling eingesetzt. Seit 1. Oktober 2000 wird er mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zu seinem Dienstzeitende auf dem Dienstposten Dienstältester Offizier des Militärischen Anteils an der Schule für Verfassungsschutz in S. verwendet.

Am 8. Juni 2000 beriet der Personalberaterausschuss beim Stellvertreter des Generalinspekteurs und Inspekteur der Zentralen Militärischen Dienststellen der Bundeswehr (StvGenInsp/InspZMilDBw) über die langfristige individuelle Verwendungsplanung von Stabsoffizieren des MAD. Dabei wurde in Bezug auf den Antragsteller die Beratungshöhe für die BesGr A 16 bestätigt, für die zum 1. Oktober 2000 anstehende Besetzung des entsprechend bewerteten Dienstpostens des Gruppenleiters III B im MAD-Amt jedoch ein anderer Soldat ausgewählt.

In einem am 20. Juni 2000 mit dem Antragsteller geführten Personalgespräch teilte ihm der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ IV 2 - mit, dass er nicht für den Dienstposten des Gruppenleiters III B im MAD-Amt ausgewählt worden sei und eine andere A 16-Verwendung für ihn nach dem derzeitigen Sachstand voraussichtlich nicht mehr in Betracht komme. Ausweislich des Vermerks über das Personalgespräch behielt sich der Antragsteller insoweit rechtliche Schritte vor, erklärte sich aber mit der für ihn ab 1. Oktober 2000 vorgesehenen Verwendung an der Schule für Verfassungsschutz einverstanden.

Mit einem an den StvGenInsp/InspZMilDBw gerichteten Schreiben vom 3. Juli 2000, das am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, erhob der Antragsteiler unter Bezugnahme auf das Personalgespräch vom 20. Juni 2000 Beschwerde und führte zur Begründung aus, dass er sich weniger gegen die für ihn nachteilige Entscheidung der Personalführung wende, sondern sich in höchstem Maße durch die ihm erst anlässlich dieser Personalentscheidung erkennbar gewordenen eklatanten Verstöße seiner Vorgesetzten gegen die Grundsätze der Inneren Führung beschwert fühle.

Mit Schreiben vom 30. August 2000 erklärte der Antragsteller, dass seine Beschwerde vom 3. Juli 2000 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten sei. Der BMVg - PSZ III 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. September 2000 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Die Auswahlentscheidung in Bezug auf die Besetzung des Dienstpostens des Gruppenleiters III B beim MAD-Amt sei rechtswidrig. Er sei seit 1993 regelmäßig für die Besetzung dieses Dienstpostens vorgeschlagen und von der Personalführung auch eingeplant worden. Sein gesamter Verwendungsaufbau sei - im Gegensatz zu dem des ausgewählten Soldaten - auf diese Planung abgestimmt gewesen. Damit habe eine Selbstbindung der Verwaltung stattgefunden. Der Dienstposten des Gruppenleiters III B sei für ihn die letzte Möglichkeit, die im Auswahlverfahren am 8. Juni 2000 für ihn erneut bestätigte Perspektive für die BesGr A 16 zu erreichen. Die zum 30. September 1999 erstellte planmäßige Beurteilung, die eine wichtige Grundlage für die Auswahlentscheidung gebildet habe, sei fehlerhaft zustande gekommen, weil er auf die darin zum Ausdruck kommende Leistungsverschlechterung vorher nicht hingewiesen worden sei. Auch die ihm zugemuteten Erschwernisse in seiner Funktion als Revisionsleiter hätten keine hinreichende Berücksichtigung gefunden. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung habe die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung zur Folge. Der ausgewählte Bewerber verfüge im Vergleich zu ihm nur über eine äußerst geringe Erfahrung in dem für den Dienstposten entscheidenden Bereich der Spionageabwehr und habe im Gegensatz zu ihm auch keine Verwendung als Leiter einer MAD-Stelle auf zu weisen.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält ihn für unzulässig, weil sich der Rechtsbehelf vom 3. Juli 2000 nicht gegen die für den Antragsteller nachteilige Personalentscheidung, sondern ausschließlich gegen die an dieser Entscheidung beteiligten Vorgesetzten gerichtet habe. Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sei insoweit nicht gegeben. Der Antragsteller habe in dem Personalgespräch auch die verfügte Folgeverwendung ausdrücklich akzeptiert. Jedenfalls sei aber der Rechtsbehelf unbegründet. Der ausgewählte Offizier sei für den streitigen Dienstposten uneingeschränkt geeignet und verfüge im Hinblick auf das Personalmodell für den MAD über den erforderlichen Verwendungsaufbau. Die Verwendung als Leiter einer MAD-Stelle sei keine zwingende Voraussetzung für die Verwendung auf dem Dienstposten des Gruppenleiters III B. Im Vergleich zum Antragsteller sei der ausgewählte Offizier insbesondere zum 30. September 1999 besser beurteilt worden. Soweit sich der Antragsteller nunmehr gegen seine Beurteilung wende, müsse er sich deren Bestandskraft entgegenhalten lassen.

Mit Beschluss vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - hat der Senat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig verworfen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ III 5 - 793 und 794/00 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Akte des Verfahrens BVerwG 1 WB 93.00 lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag, den BMVg unter Aufhebung der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens des Gruppenleiters III B beim MAD-Amt neu zu entscheiden, ist zulässig.

Der Antragsteller hat am 20. Juni 2000 Kenntnis von der Tatsache erlangt, dass nicht er, sondern ein anderer Soldat für die Besetzung dieses Dienstpostens ausgewählt worden ist. Dagegen hat er am 3. Juli 2000 Beschwerde eingelegt. Dass er den Rechtsbehelf als Beschwerde anstatt als Antrag auf gerichtliche Entscheidung bezeichnet und an den StvGenInsp/InspZMilDBw gerichtet hat, ist unschädlich, da das Schreiben fristgerecht bei dem nach § 5 Abs. 1 WBO zuständigen Disziplinarvorgesetzten eingegangen ist.

Die Zulässigkeit des Antrags scheitert auch nicht daran, dass der Antragsteller in dem Schreiben vom 3. Juli 2000 ausgeführt hat, die Beschwerde richte sich "weniger" gegen die für ihn nachteilige Entscheidung der Personalführung. Aus der Verwendung des Wortes "weniger" ergibt sich eindeutig, dass er neben Fehlern seiner Vorgesetzten auch die Personalentscheidung über die Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens zum Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens machen wollte. Im Verlauf des Verfahrens hat er durch sein Schreiben vom 30. August 2000 seinen Antrag dahin eingeschränkt, dass er sich nur noch gegen die Personalentscheidung wendet. Hiergegen bestehen aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Bedenken.

Der Zulässigkeit des Antrags steht schließlich auch der Umstand nicht entgegen, dass der streitige Dienstposten beim MAD-Amt zwischenzeitlich mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, zulässig (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <BVerwGE 76, 336> und vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 - m.w.N.). Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht in der Weise, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position dahingehend erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O.>, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 54.97 -, vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 87.98 -, vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 46.99 -, vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 27.00 - <DokBer B 2000, 267> und vom 18. Juli 2000 - BVerwG 1 WB 48.00 -).

Der Antrag kann aber in der Sache keinen Erfolg haben.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - <BVerwGE 86, 25 [f.]>, vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <Buchholz 236.1 § 3 Nr. 18> und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 - <Buchholz 252 § 23 Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248>). Die Entscheidung des BMVg, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden geeigneten Kandidaten auswählt, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes Werturteil dar. Als solches unterliegt es der gerichtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der BMVg bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Bei seiner Verwendungsentscheidung hat der BMVg allerdings zu beachten, dass Soldaten gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - <a.a.O. S. 340>, vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <a.a.O.> und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 - <a.a.O.>).

Eine verbindliche Zusage, auf den begehrten Dienstposten des Gruppenleiters III B beim MAD-Amt versetzt zu werden, hat der Antragsteller auch nach seinem eigenen Vorbringen zu keinem Zeitpunkt erhalten.

Es sind ferner keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der BMVg die Auswahlentscheidung unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 SG getroffen hat. Der Grundsatz der Bestenauslese besagt, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den geeigneteren bzw. geeignetsten auszuwählen hat. Dabei hat sie sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen Gesichtspunkten für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beigemessen werden kann und soll (vgl. Beschlüsse vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB 115.87 - <BVerwGE 86, 169 [171]>, vom 19. März 1996 - BVerwG 1 WB 75.95 - und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 - <a.a.O.>). Hieran gemessen begegnet die Entscheidung des BMVg keinen rechtlichen Bedenken.

Insbesondere ergeben die in den zum 30. September 1999 für beide Bewerber erstellten Beurteilungen zum Ausdruck gebrachten Leistungsbilder einen deutlichen Eignungsvorsprung des ausgewählten Soldaten. Dieser weist in der gebundenen Beschreibung einen Schnitt von 6,25 auf, während der des Antragstellers 5,60 beträgt. In der freien Beschreibung erhielt der ausgewählte Soldat die Wertungen e, e, d, d und die Förderungswürdigkeit "E", während der Antragsteller mit d, d, d, c und der Förderungswürdigkeit "D" bewertet wurde.

Der Antragsteiler kann nicht damit gehört werden, dass seine letzte Beurteilung rechtswidrig zustande gekommen und deshalb eine auf diese Beurteilung gestützte Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sei. Zwar hat er zu der Beurteilung eine Stellungnahme und eine Gegenvorstellung abgegeben; diese sind gemäß Nr. 628 Buchst. c bzw. Nr. 1001 ZDv 20/6 dem Personal Vorgang beigefügt worden. Sie eröffnen aber gemäß Nr. 1001 Buchst. b ZDv 20/6 kein Beschwerdeverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung. Um die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens der Beurteilung einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, hätte der Antragsteller sie gemäß Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 förmlich anfechten müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Beurteilung bestandskräftig geworden und durfte deshalb zur Grundlage der Personalentscheidung gemacht werden.

Die Auswahlentscheidung des BMVg erweist sich auch nicht deshalb als ermessensfehlerhaft, weil der BMVg zu Gunsten des Antragstellers eine Selbstbindung eingegangen wäre. Zwar ist dem Antragsteller in mehreren Beurteilungen die grundsätzliche Eignung für den Dienstposten des Gruppenleiters III B beim MAD-Amt bescheinigt und durch entsprechende Hinweise in den Verwendungsvorschlägen vermerkt worden. Das reicht aber für sich genommen nicht aus, um hieraus einen Rechtsanspruch auf die begehrte Verwendung abzuleiten. Verwendungsvorschläge stellen zwar wichtige Entscheidungshilfen dar; sie begründen aber keine rechtliche Bindung der personalführenden Stelle (vgl. Beschlüsse vom 22. April 1975 - BVerwG 1 WB 189, 227.72 - <BVerwGE 53, 23 [28]>, vom 11. Mai 1993 - BVerwG 1 WB 10.93 - <NZWehrr 1993, 242>, vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <a.a.O.>, vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 52.97 - <a.a.O.> und vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 27.00 - <a.a.O.>). Das gilt insbesondere in Fällen, in denen, wie hier, der Verwendungsvorschlag für den ausgewählten Soldaten ebenso lautet.

Ein Anspruch des Antragstellers ergibt sich auch nicht daraus, dass der ausgewählte Kandidat keine Verwendung als Leiter einer MAD-Stelle durchlaufen hat und über eine geringere Erfahrung im Bereich der Spionageabwehr verfügt als er. Ob und inwieweit die auf dem streitigen Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben eine besondere Erfahrung bzw. Vorverwendung erfordern, ist weitgehend eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> und vom 22. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 8.97 - <a.a.O.> m.w.N.). Die Feststellung des BMVg, dass der ausgewählte Soldat als Dezernatsleiter Beschaffung Spionageabwehr im MAD-Amt die für den neuen Dienstposten notwendige Qualifikation erworben habe und die Verwendung als Leiter einer MAD-Stelle keine zwingende Voraussetzung für die Verwendung auf dem Dienstposten Gruppenleiter III B darstelle, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit dieser Feststellung weicht der BMVg auch nicht von seinem Personalmodell für den MAD vom 16. September 1996 ab, aus dem sich die Richtlinien für die Verwendungsabläufe und die Voraussetzungen für Führungsverwendungen ergeben.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.