Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.04.2000, Az.: BVerwG 1 D 12.99

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er

seit dem 10. August 1996 schuldhaft ohne Genehmigung dem Dienst ferngeblieben ist.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Anschuldigungsvorwurf zeitlich bis zur vorläufigen Dienstenthebung des Beamten am 5. März 1998 als erwiesen angesehen und hat mit Urteil vom 4. November 1998 entschieden, daß der Beamte wegen des vorsätzlich begangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt wird; ein Unterhaltsbeitrag ist ihm nicht bewilligt worden.

3.

Gegen dieses Urteil hat der Beamte Berufung eingelegt mit dem Antrag, eine mildere Maßnahme auszusprechen. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß er dem Dienst ungenehmigt ferngeblieben sei. Es sei versäumt worden, die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände des Fehlens der Genehmigung hinreichend aufzuklären. Er habe insoweit hilfsweise das Zeugnis seiner Lebenspartnerin angeboten gehabt. Die Beweisaufnahme hätte ergeben, daß der Urlaubsantrag nur geringfügig verspätet bei seiner Dienststelle eingegangen sei. Es hätte sich auch herausgestellt, daß er darauf vertrauen durfte, die Genehmigung zur Verlängerung der Beurlaubung zu erhalten, zumal die Genehmigung formlos rückwirkend hätte erteilt werden können. Das "Fernbleiben" reduziere sich damit auf das Fehlen einer förmlichen Genehmigung.

Aber selbst wenn man der erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung folge, sei es ausreichend, eine mildere Maßnahme zu verhängen. Die Vorinstanz habe zu seinen Gunsten insbesondere nicht berücksichtigt, daß er straf- und disziplinarrechtlich unbescholten sei, das Dienstvergehen wegen der Privatisierung der Telekom die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes nicht gefährdet habe und auch keine Störung des Geschäftsbetriebs eingetreten sei. Es hätte für ihn erst eine geeignete dienstliche Tätigkeit gefunden werden müssen.

II.

Die nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässige Berufung hat Erfolg.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Der Beamte greift vor allem die erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen an, indem er das Unterbleiben der von ihm hilfsweise beantragten Zeugenvernehmung substantiiert rügt. Eine Bindung an die Tat- und Schuldfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil scheidet damit aus. Die in dem bestandskräftigen Verlustfeststellungsbescheid vom 6. Juni 1997 getroffenen tatsächlichen Feststellungen können der Berufungsentscheidung ebenfalls nicht - gemäß § 18 Abs. 2 BDO - zugrunde gelegt werden, da der Beamte der sachlichen Richtigkeit der Feststellungen mit seiner Berufungsbegründung sinngemäß entgegentritt (vgl. dazu Urteil vom 5. August 1986 - BVerwG 1 D 176.85 - <BVerwGE 83, 221 = DVBl 1987, 252 = ZBR 1987, 189>). Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1.

a)

Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel geht der Senat von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beamte war vom 10. August 1992 wiederholt zuletzt bis einschließlich 9. August 1996 (Freitag) zum Besuch einer Fachschule für Technik-Elektrotechnik sowie zur Teilnahme an einem Meistervorbereitungslehrgang gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG in der Fassung vom 20. Mai 1994, BGBl I S. 1078, ohne Dienstbezüge beurlaubt. Die Niederlassung W. der Deutschen Telekom AG hatte ihm zuletzt mit Verfügung vom 23. August 1995 für die Zeit vom 10. August 1995 bis einschließlich 9. August 1996 mit der Möglichkeit einer anschließenden Verlängerung Urlaub ohne Dienstbezüge weiterbewilligt. Zugleich war der Beamte gebeten worden, bis spätestens 15. Juni 1996 mitzuteilen, ob er den Dienst wiederaufnehmen oder eine Verlängerung der Beurlaubung beantragen werde.

Da sich der Beamte bis zum 15. Juni 1996 nicht gemeldet hatte, bat ihn das Ressort Personal der Niederlassung mit Schreiben vom 5. Juli 1996, schriftlich mitzuteilen, ob er den Urlaub ohne Bezüge mit Ablauf des 9. August 1996 beenden oder gegebenenfalls einen Verlängerungsantrag stellen werde. Bei Rückkehr in den Dienst am 12. August 1996 (Montag) müsse für ihn eine geeignete Unterbringungsmöglichkeit gefunden werden. Da der Beamte auch auf dieses Schreiben nicht reagierte, wurde ihm am 2. September 1996 ein Telegramm mit der Aufforderung zugesandt, bis zum Folgetag einen Antrag auf Verlängerung des Urlaubs ohne Dienstbezüge vorzulegen. Andernfalls sehe man sich gezwungen, die Einleitung disziplinarrechtlicher Maßnahmen in Erwägung zu ziehen.

Im September 1996 rief der Zeuge S., Sachbearbeiter im Ressort Personal der Niederlassung W., den Beamten an und wies ihn darauf hin, daß dessen Gesuch um Verlängerung des Urlaubs ohne Bezüge noch ausstehe. Trotz entsprechender Zusage des Beamten, unverzüglich einen Urlaubsverlängerungsantrag an die Telekom-Niederlassung zu faxen, ging dort ein entsprechendes Gesuch nicht ein.

Mit Schreiben vom 20. November 1996 wurde der Beamte nochmals aufgefordert, einen beigefügten Urlaubsverlängerungsantrag unterschrieben bis zum 11. Dezember 1996 dem Ressort Personal vorzulegen. Dem kam der Beamte nicht nach. Die Deutsche Telekom AG, Niederlassung W., forderte ihn daraufhin mit Einschreiben/Rückschein vom 27. Januar 1997 auf, am 3. Februar 1997 um 8.00 Uhr seinen Dienst in der Niederlassung anzutreten. Da der Brief nicht zugestellt werden konnte - die Zustellvermerke lauteten "benachrichtigt 28/1" und "nicht abgefordert 4/2" -, kam er Anfang Februar 1997 zur Telekom zurück.

Der Beamte, der weder am 12. August 1996 noch in der Folgezeit bei der Niederlassung W. der Deutschen Telekom AG zum Dienst erschienen ist, ließ sich in den gegen ihn Ende Februar 1997 eingeleiteten Vorermittlungen am 10. März 1997 gegenüber dem Vorermittlungsführer mündlich dahin ein, daß er sich zur Sache schriftlich äußern wolle. Ergänzend gab er an, wenn seinem Urlaubsgesuch nicht entsprochen werde, wolle er wieder Dienst leisten. Mit Schreiben vom 22. März 1997, eingegangen bei der Niederlassung W. am 25. März 1997, legte der Beamte unter anderem Kopien von Urlaubsverlängerungsanträgen vom 28. August 1996 und 10. Dezember 1996 vor. Zur Sache führte er im wesentlichen aus, er habe bis Dezember 1996 mehrfach telefonisch, brieflich und per Fax um Verlängerung seines Urlaubs ohne Dienstbezüge gebeten und sei davon ausgegangen, daß sein Antrag bearbeitet und genehmigt werde. Da er im Januar 1997 erkrankt gewesen sei, habe er es versäumt, sich wegen der noch ausstehenden Urlaubsgenehmigung bei der Personalstelle zu informieren. Nach Ablauf seines Urlaubs werde er wieder zur Telekom zurückkehren.

Durch Verfügung vom 6. Juni 1997 stellte der Leiter der Niederlassung W. der Deutschen Telekom AG den Verlust der Dienstbezüge des Beamten seit dem 10. August 1996 fest.

Mit Schreiben vom 28. August 1997, bei der Niederlassung W. am Folgetag eingegangen, erklärte der Beamte, er wolle seinen Dienst wiederaufnehmen und bitte um Mitteilung, wo und wann er sich melden solle. Daraufhin wurde verfügt, daß der Beamte ab 29. August 1997 wieder Dienstbezüge erhielt. Am 9. September 1997 wurde dem Beamten unter Anordnung des Sofortvollzugs verboten, seine Dienstgeschäfte zu führen. Mit Verfügung vom 5. März 1998 wurde er ohne Kürzung seiner Dienstbezüge vorläufig des Dienstes enthoben.

b)

Der (dienstfähige) Beamte - eine angebliche Erkrankung im Januar 1997 ist nicht nachgewiesen - blieb demnach in der Zeit vom 12. August 1996 bis einschließlich 29. August 1997 ohne Genehmigung dem Dienst fern.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 8. April 1997 - BVerwG 1 D 44.95 - m.w.N.) wird ein dienstfähiger Beamter nur durch eine wirksame Urlaubsbewilligung von seiner Dienstleistungspflicht entbunden. An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Dem Beamten war für den Zeitraum ab dem 12. August 1996 weder ausdrücklich noch sinngemäß, im voraus oder nachträglich Urlaub ohne Dienstbezüge gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG in der Fassung vom 20. Mai 1994, BGBl I S. 1078, bewilligt worden. Rechtlich unerheblich ist deshalb auch, ob der Beamte möglicherweise einen Anspruch auf Verlängerung seines Urlaubs hatte (vgl. dazu Beschluß vom 28. Juli 1980 - BVerwG 1 DB 23.80 - <BVerwG DokBer B 1980, 305>) und bei ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Antragstellung - eine nachträgliche Urlaubsbewilligung läßt den Disziplinartatbestand für den verflossenen Zeitraum nicht entfallen (vgl. Urteil vom 20. Mai 1998 - BVerwG 1 D 57.96 -) - die Urlaubsverlängerung gewährt worden wäre.

Entgegen der Anschuldigung und der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts ist hinsichtlich des Beginns des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst nicht auf den 10. August 1996, sondern auf den 12. August 1996 abzustellen; bezüglich des 10. und 11. August 1996, einem Samstag und Sonntag, hat eine Freistellung vom Vorwurf zu erfolgen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beamte an Wochenenden Dienst hatte oder gehabt hätte. Seine Dienststelle ging selbst von einer Rückkehr zum Dienst frühestens am Montag, dem 12. August 1996, aus. Die Dienstleistungspflicht gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG besteht - insoweit im Verhältnis zu § 9 BBesG eingeschränkt - nur, soweit von dem Beamten nach § 55 Satz 2 BBG in Verbindung mit geltenden Arbeitszeit- und Dienstortanweisungen Dienst erwartet wird (vgl. Weiß in: GKÖD, Bd. II, J 610 Rn. 6 m.w.N.). Erscheint der Beamte über ein dienstfreies Wochenende nicht in seiner Dienststelle, so ist er nicht auch am Wochenende in disziplinarrechtlicher Sicht dem Dienst unerlaubt ferngeblieben, sondern nur an den Tagen, an denen er Dienst zu leisten hatte (vgl. Weiß, a.a.O.; zum Teil anders bei § 9 BBesG nach stRspr des Senats, z.B. Beschluß vom 20. Juli 1981 - BVerwG 1 DB 5.81 - <BVerwGE 73, 227>; vgl. dazu GKÖD, Bd. I, BBG, § 73 Rn. 7; GKÖD, Bd. III, BBesG, § 9 Rn. 5).

Das ungenehmigte Fernbleiben vom Dienst endete auch nicht erst mit der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten - wie die Vorinstanz meint -, sondern bereits mit Zugang dessen uneingeschränkter Dienstbereitschaftserklärung am 29. August 1997 (vgl. dazu Beschluß vom 5. Juli 1994 - BVerwG 1 DB 22.93 und 24.93 - m.w.N.). Ab diesem Zeitpunkt wurden deshalb dem Beamten wieder Dienstbezüge gezahlt. Zwar kann dem Beamten die Richtigkeit seiner Einlassung in der Hauptverhandlung vor dem Senat, er habe schon anläßlich seiner Anhörung am 10. März 1997 erklärt, wieder Dienst leisten zu wollen, nicht widerlegt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Beschluß vom 5. Juli 1994, a.a.O.; Urteil vom 15. März 1995 - BVerwG 1 D 14.93 - <BVerwG DokBer B 1995, 189>; Urteil vom 20. August 1996 - BVerwG 1 D 99.95 -) reicht es jedoch nicht aus, wenn die Erklärung der Dienstbereitschaft lediglich im Rahmen einer Vernehmung im Disziplinarverfahren abgegeben wird. Erforderlich ist vielmehr, daß der Beamte seiner Dienststelle die Wiederaufnahme des Dienstes anbietet. Dies war hier erst am 29. August 1997 erfolgt.

Der Beamte hat auch schuldhaft gehandelt und ist dem Dienst bis einschließlich 25. März 1997 bedingt vorsätzlich, in dem Zeitraum danach zumindest fahrlässig ferngeblieben.

Er wußte, daß ihm nur bis zum 9. August 1996 Urlaub ohne Dienstbezüge bewilligt worden war. Auch wenn damals nach der Verwaltungspraxis seiner Dienststelle eine Verlängerung seines Urlaubs - letztlich zumindest bis zur Ausschöpfung der Sechs-Jahres-Frist gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG - in Betracht kam, so war dem Beamten, dem seit 1992 bereits mehrfach Urlaub ohne Bezüge gewährt worden war, bekannt, daß er nicht ohne Zustimmung seiner Vorgesetzten berechtigt war, dem Dienst fernzubleiben; dies hat der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Er hat deshalb von Anfang an als möglich erkannt, zur Dienstleistung verpflichtet gewesen zu sein und hat die als möglich erkannte Verletzung dieser Pflicht jedenfalls bis zum Eingang seines Schreibens vom 22. März 1997 bei der Niederlassung W. billigend in Kauf genommen. Dies wird dadurch bestätigt, daß ihn bis zu diesem Zeitpunkt weder mehrfache dienstrechtliche Hinweise, Mahnungen und Belehrungen noch die Einleitung der Vorermittlungen Ende Februar 1997 zu einer unverzüglichen Dienstaufnahme oder wirksamen Dienstbereitschaftserklärung veranlaßt haben.

Im Zeitraum vom 26. März 1997 bis einschließlich 29. August 1997 ist nach Auffassung des Senats aber lediglich fahrlässiges Handeln des Beamten erwiesen. Aufgrund der der Telekom am 25. März 1997 in Abschrift vorgelegten Urlaubsgesuche ging der Beamte unwiderlegbar davon aus, daß nunmehr die Bearbeitung seines Urlaubsverlängerungsantrags erfolgen würde, zumal er nach Ablauf des Urlaubsbewilligungszeitraums mehrmals aufgefordert worden war, einen schriftlichen Verlängerungsantrag nachzureichen. Die Zeugin S. hat auch bestätigt, daß dem Beamten bereits früher einmal Urlaub ohne Bezüge rückwirkend bewilligt worden war. Aufgrund der bereits laufenden Vorermittlungen konnte der Beamte aber nicht mehr darauf vertrauen, daß sein Antrag ohne weiteres bearbeitet und bewilligt werden würde. Demzufolge war es seine Pflicht, sich bei seiner Dienststelle unverzüglich um die Bescheidung seines Urlaubsgesuchs zu bemühen. Dieser ihm nach den Umständen gebotenen und auch konkret zumutbaren Sorgfaltspflicht hat der Beamte zuwidergehandelt, so daß ihn für den verbleibenden Zeitraum bis einschließlich 29. August 1997 zumindest der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft.

2.

Durch das festgestellte Verhalten hat der Beamte teils bedingt vorsätzlich, teils fahrlässig gegen seine Verpflichtung verstoßen, dem Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten oder ohne das Vorliegen eines sonstigen rechtfertigenden Grundes fernzubleiben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG). Er hat damit ein einheitliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen.

Die Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme ist aber nicht geboten. Der Senat hält es für ausreichend, eine Gehaltskürzung auszusprechen.

a)

Das Dienstvergehen ist von einigem Gewicht. Der Senat stellt in den Fällen des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst grundsätzlich darauf ab, daß das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, Grundpflicht eines jeden Beamten ist. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung - hier die Telekom - nicht imstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Deshalb kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund für einen längeren Zeitraum nicht zum vorgeschriebenen Dienst erscheint, regelmäßig nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit unerläßlich ist. Ausgehend von diesem Grundsatz hat der Senat die Höchstmaßnahme jedenfalls stets dann ausgesprochen, wenn der Beamte - wie hier - ununterbrochen über sieben Monate vorsätzlich ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben war (vgl. zuletzt Urteil vom 8. Dezember 1999 - BVerwG 1 D 29.99 - m.w.N.: Vorsätzliches Fernbleiben vom Dienst von mehr als drei Monaten).

b)

Nach Auffassung des Senats liegt hier aber eine besondere Fallkonstellation vor, die es - auch unter Berücksichtigung des zusätzlichen fahrlässigen Fernbleibenszeitraums von etwa fünf Monaten - insgesamt rechtfertigt, als mildere Maßnahme lediglich eine Gehaltskürzung zu verhängen; eine Degradierung scheidet aus laufbahnrechtlichen Gründen schon deshalb aus, weil sich der Beamte noch im Eingangsamt seiner Laufbahn befindet.

Der Beamte war bis zum Beginn seines Dienstvergehens bereits vier Jahre ohne Bezüge zuletzt bis einschließlich 9. August 1996 gemäß § 72 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BBG in der damals geltenden Fassung beurlaubt. Nach der genannten Vorschrift konnte in Bereichen, in denen wegen der Arbeitsmarktsituation ein außergewöhnlicher Bewerberüberhang bestand und deshalb ein dringendes öffentliches Interesse daran gegeben war, verstärkt Bewerber im öffentlichen Dienst zu beschäftigen, Beamten mit Dienstbezügen auf Antrag Urlaub ohne Dienstbezüge bis zur Dauer von insgesamt sechs Jahren bewilligt werden, wenn dienstliche Belange nicht entgegenstanden. Mangels entgegenstehender dienstlicher Belange war die Telekom hier auch bereit, den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechend den Beamten für einen weiteren Zeitraum ohne Bezüge zu beurlauben. Diese Bereitschaft hat die Telekom dem Beamten wiederholt, zuletzt Ende November 1996 durch Übersendung eines Urlaubsverlängerungsantrags, deutlich gemacht. In einem solchen Sonderfall, in dem die Verwaltung - hier die Telekom - vorübergehend kein Interesse an der Beschäftigung des Beamten hat und deshalb insoweit bereit ist, auf seine Dienstleistung zu verzichten, besteht die Dienstleistungspflicht (formal) nur deshalb, weil mangels ordnungsgemäßen und rechtzeitigen Urlaubsverlängerungsantrags Urlaub ohne Dienstbezüge nicht bewilligt werden kann. Unter diesen Voraussetzungen ist ein schuldhaft unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst grundsätzlich milder einzustufen.

Der Senat hält die Verhängung einer Gehaltskürzung von mittlerer Laufzeit - hier von drei Jahren (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 BDO) - für angemessen und ausreichend. Der Beamte ist weder straf- noch disziplinarrechtlich vorbelastet. Er hat inzwischen auch seine auf eine dienstliche Verwendung bei der Telekom zugeschnittene Ausbildung zum Elektrotechnikmeister (Fernmeldeanlagen) abgeschlossen, so daß er sofort in der Lage war und ist, seinen Dienst wiederaufzunehmen. Die Prognose seines zukünftigen Verhaltens erscheint deshalb insgesamt günstig.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.