Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.04.1997, Az.: BVerwG 1 D 44.95

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er nach Ablehnung eines Antrags auf Weiterbeurlaubung zur Ausübung einer Tätigkeit bei der Gewerkschaft ... seit dem 1. Januar 1991 schuldhaft ungenehmigt seinem Dienst fernbleibt.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Anschuldigungsvorwurf als erwiesen angesehen und mit Urteil vom 9. März 1995 entschieden, daß der Beamte aus dem Dienst entfernt wird. Einen Unterhaltsbeitrag hat es nicht bewilligt, weil der Beamte aufgrund seiner Einkünfte als Gewerkschaftssekretär nicht unterstützungsbedürftig sei.

3.

Mit seiner hiergegen rechtzeitig eingelegten Berufung hat der Beamte beantragt, ihn freizusprechen, hilfsweise das Verfahren einzustellen. Das Rechtsmittel wird im wesentlichen damit begründet, die Einleitung des Disziplinarverfahrens sei unwirksam. Zu Unrecht sei damals trotz seines Antrags die Mitwirkung des Bezirkspersonalrats unterblieben. Die nachträgliche Erweiterung der Anschuldigung sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft ohne Beteiligung der Personalvertretung erfolgt. In der Sache selbst ist der Beamte der Ansicht, der Vorwurf unerlaubten Fernbleibens vom Dienst sei zu Unrecht erhoben worden. Er habe die Dienstleistung nicht aus Pflichtvergessenheit oder Verantwortungslosigkeit verweigert. Ursächlich sei die fehlerhaft willkürliche Sonderurlaubspraxis seines Dienstherrn. Dessen Dienstantrittsaufforderungen habe er deshalb nicht befolgen müssen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, weil der Beamte einen Verfahrensfehler geltend macht, der die Grundlage für die Feststellung des Dienstvergehens in Frage stellt (vgl. Urteil vom 18. Mai 1994 - BVerwG 1 D 67.93 - <BVerwGE 103, 121 = BVerwG DokBer B 1994, 313>) und weil er das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen bestreitet. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1.

Das Verfahren weist keine Mängel auf, die eine Zurückverweisung nach § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO oder eine Einstellung des Disziplinarverfahrens nach § 87 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 76 Abs. 3 Satz 1, § 64 Abs. 1 Nr. 1 BDO rechtfertigen.

a)

Die Einleitungsverfügung des Präsidenten der Bundesbahndirektion K. vom 18. Mai 1993, dem Beamten zugestellt am 28. Mai 1993, ist nicht deshalb unwirksam, weil die Personalvertretung vor Erlaß der Verfügung nicht beteiligt worden war. Der Beamte hat erst mit Schreiben vom 25. Juli 1993 und damit verspätet gemäß § 78 BPersVG die Mitwirkung des Bezirkspersonalrats beantragt. Nach § 78 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz BPersVG wirkt der Personalrat auf Antrag des Beamten bei der Einleitung eines förmlichen Verfahrens mit; der Beamte ist deshalb von der beabsichtigten Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens rechtzeitig vorher in Kenntnis zu setzen (§ 78 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BPersVG). Dies war hier durch Schreiben der Bundesbahndirektion K. vom 4. Februar 1993 erfolgt. Zugleich war dem Beamten angeboten worden, sich nach vorheriger Terminabsprache in einer ersten Anhörung vor einem Ermittlungsführer zu dem Disziplinarvorwurf zu äußern, gegebenenfalls vorab schriftlich bis zum 26. März 1993. Ferner war der Beamte über sein "Antragsrecht gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG" belehrt worden mit dem Hinweis, ein entsprechender Antrag könne im Rahmen der ersten Anhörung gestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beamten waren weder das offenkundige Schreibversehen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage des Antragsrechts auf Beteiligung des Personalrats - die richtige Vorschrift hat der Beamte in seinem Schreiben vom 25. Juli 1993 selbst zitiert -, noch der Hinweis, daß der Antrag im Rahmen einer ersten Anhörung gestellt werden könne, geeignet, die verspätete Antragstellung zu erklären und damit letztlich die Einleitungsbehörde für die unterbliebene Mitwirkung des Bezirkspersonalrats verantwortlich zu machen. Zweck und Ziel des behördlichen Schreibens vom 4. Februar 1993 waren aufgrund des eindeutigen Textinhalts für den Empfänger, einen damals schon langjährigen, im Umgang mit dienst- und personalrechtlichen Vorschriften sowie Korrespondenzen erfahrenen und vertrauten Gewerkschaftssekretär, verständlich. Sofern der Beamte an einer Mitwirkung des Personalrats "bei Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens" interessiert war, mußte er dies rechtzeitig, d.h. schriftlich bis zum 26. März 1993 oder in einem von ihm gewünschten ersten Anhörungstermin beantragen, um dem Personalrat noch vor Erlaß der Einleitungsverfügung gemäß § 33 Satz 2 BDO Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Dies hat er versäumt. Unabhängig davon führt nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Beschluß vom 18. November 1996 - BVerwG 1 DB 1.96 - m.w.N.) selbst eine rechtsfehlerhaft unterbliebene Beteiligung der Personalvertretung nicht zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung.

b)

Entgegen der Auffassung des Beamten war auch die Ausdehnung der Untersuchung durch Beschluß der Untersuchungsführerin vom 16. November 1993 ohne Beteiligung der Personalvertretung zulässig. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG kommt eine Mitwirkung des Personalrats nur bei der Entscheidung des Dienstherrn über die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens in Betracht. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei einem Beschluß über die Ausdehnung der Untersuchung gemäß § 62 Abs. 2 BDO um eine Entscheidung des unabhängigen Untersuchungsführers (vgl. § 56 Abs. 3 BDO), bei der eine Mitwirkung des Personalrats gesetzlich nicht vorgesehen ist (vgl. Claussen/Janzen, BDO, 8. Aufl., § 62 Rn. 4; Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 62 Rn. 2; Weiss, GKÖD, Stand 1997, BDO, § 62 Rn. 23).

2

a) Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel geht der Senat von folgendem Sachverhalt aus, der auch vom Beamten nicht in Frage gestellt wird:

Dem Beamten war vom Vorstand der Deutschen Bundesbahn auf Antrag erstmals für die Zeit vom 1. Juni 1983 bis 30. November 1983 Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der Gewerkschaft ... gewährt worden. Ein dienstliches Interesse an der Beurlaubung war damals anerkannt worden. In der Folgezeit wurde dem Beamten auf seine Anträge hin fortlaufend unter Wegfall der Besoldung für denselben Zweck Sonderurlaub bewilligt, zuletzt bis zum 31. Dezember 1990. Nachdem bereits der Urlaubsbescheid vom 6. Mai 1988 den Hinweis enthalten hatte, wegen der äußerst angespannten Personallage im mittleren nichttechnischen Dienst könne eine Beurlaubung über den 31. Mai 1990 hinaus nicht zugesagt werden, wurde mit Bescheid vom 23. Mai 1990 aus personaldienstlichen Gründen eine weitere Beurlaubung über den 31. Dezember 1990 hinaus abgelehnt.

Der Beamte ist weder am 1. Januar 1991 noch in der Folgezeit zum Dienst bei der Bahn - er war 1983 zuletzt als Streifenführer im Bahnpolizeidienst Mannheim Hbf eingesetzt - erschienen.

Mit Schreiben der Bundesbahndirektion K. vom 21. Januar 1991 wurde der Beamte aufgefordert, sich unverzüglich beim Bahnhof M. zum Dienstantritt zu melden; komme er dieser Aufforderung nicht bis spätestens 1. Februar 1991 nach, müsse er mit disziplinaren Maßnahmen rechnen. Die Bundesbahndirektion K. wies mit Schreiben vom 5. Februar 1991 den Beamten erneut darauf hin, daß er seit dem 1. Januar 1991 dem Dienst ungenehmigt schuldhaft fernbleibe.

Der vom Beamten gegen die Versagung der Weiterbeurlaubung über den 31. Dezember 1990 hinaus eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 1991 zurückgewiesen. Die daraufhin beim Verwaltungsgericht K. erhobene Verpflichtungsklage, mit der eine Verlängerung der Beurlaubung bis zum 31. Mai 1992 erstrebt wurde, blieb erfolglos (VG ..., Gerichtsbescheid vom 27. Februar 1992 - 8 K 397/91 -). Im anschließenden Berufungsverfahren stellte der Verwaltungsgerichtshof ... durch Beschluß vom 16. März 1993 - 4 S 908/92 - nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache das Verfahren ein und erklärte den Gerichtsbescheid für unwirksam. Die Kosten des Rechtsstreits wurden dem Beamten auferlegt, da er bei einer Sachentscheidung im Berufungsverfahren voraussichtlich unterlegen wäre.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 1991 hatte die Bundesbahndirektion K. den Beamten erneut zur Wiederaufnahme seines Dienstes beim Bahnhof M. ab dem 1. November 1991 aufgefordert mit dem Hinweis, daß er bei Nichtantritt des Dienstes mit disziplinaren Maßnahmen rechnen müsse. Durch anwaltliches Schreiben vom 31. Oktober 1991 beantragte der Beamte daraufhin bei der Behörde, die Angelegenheit weiter bis zum Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zurückzustellen.

Mit Bescheid vom 3. Februar 1993 stellte die Bundesbahndirektion K. den Verlust der Dienstbezüge des Beamten gemäß § 9 BBesG fest und wies den dagegen eingelegten "Widerspruch" mit "Widerspruchsbescheid" vom 26. Mai 1993 zurück. Bereits am 22. März 1993 hatte der Beamte eine "Verlängerung seiner Beurlaubung" bis zum 31. Mai 1996 beantragt. Dieser Antrag wurde durch Bescheid des Vorstands der Deutschen Bundesbahn vom 5. April 1993 unter Hinweis auf die angespannte Personalsituation im mittleren nichttechnischen Dienst bei der Bundesbahndirektion K. abgelehnt. Widerspruch und Klage mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung der Bescheide Sonderurlaub zu gewähren, blieben erfolglos (VG ..., Gerichtsbescheid vom 5. September 1994 - 8 K 3191/93 -). Die dagegen gerichtete Berufung des Beamten wies der Verwaltungsgerichtshof ... durch Urteil vom 10. September 1996 - 4 S 2959/94 - (DVBl 1997, 376) zurück.

b)

Der Beamte bleibt hiernach seit dem 1. Januar 1991 ohne Genehmigung dem Dienst fern.

Dem Beamten war für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1991 weder im voraus noch nachträglich (vgl. dazu Urteil vom 29. Januar 1987 - BVerwG 2 C 12.85 - Buchholz 232.4 § 7 SUrlV Nr. 1) Sonderurlaub bewilligt worden. Die Bahn hatte mehrfach entsprechende Anträge auf Gewährung von Sonderurlaub gemäß § 89 Abs. 2 BBG in Verbindung mit § 13 SUrlV abgelehnt. Die dagegen eingelegten Widersprüche und anschließend erhobenen verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklagen blieben letztlich ohne Erfolg. Nur eine wirksame Urlaubsbewilligung - gegebenenfalls klageweise oder im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) erstritten - befreit den Beamten von seiner Dienstleistungspflicht (vgl. Beschluß vom 22. Juli 1982 - BVerwG 1 DB 5.82 - <BVerwG DokBer B 1982, 319>). Daran mangelt es hier.

Der Beamte hat auch schuldhaft gehandelt, und zwar zumindest bedingt vorsätzlich.

Er wußte, daß ihm nur bis zum 31. Dezember 1990 Sonderurlaub bewilligt worden war. Auch wenn entsprechend dem vom Beamten in der Hauptverhandlung vor dem Senat vorgelegten Vermerk des Vorstands der Deutschen Bundesbahn vom 16. Juli 1986 für "Altfälle" eine Verlängerung der bisherigen Sonderurlaubspraxis zulässig gewesen sein sollte, so war dem Beamten bekannt, daß - unabhängig von der Verfahrensweise in anderen "Altfällen" - jedenfalls in seinem Fall der Dienstherr von seinem Ermessen gemäß § 13 SUrlV dahin Gebrauch gemacht hatte, ihm Sonderurlaub nur bis Ende 1990 zu gewähren. Über diese Sach- und Rechtslage war der Beamte bereits frühzeitig - erstmals 1988 - informiert worden. Er kann sich deshalb nicht mit Erfolg auf Unkenntnis oder Irrtum berufen. Es ist auch nicht glaubhaft, daß ein im Umgang mit dienst- und personalrechtlichen Vorschriften erfahrener und vertrauter Gewerkschaftssekretär wie der Beamte, ungeachtet anwaltlicher Beratung, davon ausgegangen ist, bereits die Stellung eines Urlaubsantrags und die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln gegen ablehnende Entscheidungen im Rahmen verwaltungsrechtlicher Leistungsbegehren berechtige zum Fernbleiben vom Dienst. Aus alledem hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Beamte es jedenfalls als möglich erkannt hat, zur Dienstleistung verpflichtet gewesen zu sein, und daß er die als möglich erkannte Verletzung dieser Pflicht billigend in Kauf genommen hat. Dies wird dadurch bestätigt, daß ihn während seines mehr als sechsjährigen Zeitraums unerlaubten Fernbleibens vom Dienst weder mehrfache Dienstantrittsaufforderungen, rechtliche Hinweise und Belehrungen seines Dienstherrn noch der für ihn negative Ausgang der verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren, d.h. entsprechende richterliche Hinweise, zu einer Dienstaufnahme veranlaßt haben.

3.

Durch das festgestellte Verhalten hat der Beamte zumindest bedingt vorsätzlich gegen seine Verpflichtung verstoßen, dem Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten oder ohne das Vorliegen eines sonstigen rechtfertigenden Grundes fernzubleiben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG). Er hat damit ein einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen.

Das Dienstvergehen hat erhebliches Gewicht und führt zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst. Das Bundesdisziplinargericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß das damals mehr als vierjährige - inzwischen mehr als sechsjährige - schuldhaft ungenehmigte Fernbleiben vom Dienst einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses entgegensteht. Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten (vgl. u.a. Urteil vom 27. März 1996 - BVerwG 1 D 8.95 - m.w.N.). Setzt sich ein Beamter gleichwohl für längere Zeit darüber hinweg, offenbart er ein so hohes Maß an Verantwortungslosigkeit, Pflichtvergessenheit und Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit einer geordneten Verwaltung, daß in aller Regel die Verhängung der Höchstmaßnahme die Folge sein muß. Dies hat das Bundesdisziplinargericht unter Wiedergabe der Rechtsprechung des Senats zutreffend ausgeführt. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung kommt im vorliegenden Fall aufgrund des festgestellten Fernbleibenszeitraums nur die Entfernung aus dem Dienst in Betracht. Zwar ist der Beamte der Meinung, er habe nicht aus Pflichtvergessenheit oder Verantwortungslosigkeit die Dienstleistung verweigert. Ursächlich sei die fehlerhaft willkürliche Sonderurlaubspraxis seines Dienstherrn. Diese Auffassung des Beamten führt hier jedoch zu keiner anderen Bewertung seiner jahrelangen Dienstsäumnis. Er hat sich trotz wiederholter Hinweise, Aufforderungen und Ermahnungen seines Dienstherrn und trotz mehrerer für ihn negativ ausgegangener verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen als uneinsichtig und unbelehrbar erwiesen. Der Beamte hat allein nach selbst gesetzten Vorstellungen gehandelt und diese rücksichtslos gegenüber seinem Dienstherrn durchgesetzt, indem er hartnäckig an seiner Dienstverweigerung festgehalten hat. Dienstlichen Interessen gegenüber hat er sich im gesamten Zeitraum seit 1991 gleichgültig gezeigt. Er hat damit in hohem Maße einen Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit einer geordneten Verwaltung erkennen lassen, der seine gesamte Dienstverfehlung prägt und sein Verhalten zu Recht als verantwortungslos und pflichtvergessen kennzeichnet. Im Hinblick auf die Schwere des Dienstvergehens kann die bisherige Unbescholtenheit des Beamten das disziplinare Gewicht seines Fehlverhaltens nicht mindern. Soweit sich der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem Senat zu seinen Gunsten auf seinen Einsatz in den neuen Bundesländern berufen hat, ist dies zwar an sich anerkennenswert, erfolgte hier jedoch gerade zu der Zeit, in der er nach dem Plan und Willen seines Dienstherrn an einem anderen Ort hätte Dienst leisten müssen.

4.

Mit der Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts zum Unterhaltsbeitrag hat es sein Bewenden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.