Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.12.1995, Az.: BVerwG 1 WB 104.95

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P III 9 (5) - Nr. 0493 vom 8. Oktober 1992 wurde er von der Kampftruppenschule (KpfTrS) ..., 2. Inspektion, in M. für die Zeit vom 28. Dezember 1992 bis zum 31. Dezember 1994 an die niederländische Panzertruppenschule in A. als Heeresverbindungsoffizier (HVO) kommandiert.

Mit Telefax vom 15. September 1994 an den BMVg - P III 9 - wies der Antragsteller darauf hin, daß der Stellvertreter des Inspekteurs des Niederländischen Heeres versuche, seinen "Austausch" zu verlängern. Für den Fall seiner Rückkommandierung gab er Wünsche bezüglich seiner weiteren Verwendung an und bat um ein Personalgespräch.

Mit Fernschreiben vom 22. Dezember 1994 teilte der BMVg - P III 9 - dem Wehrbereichsgebührnisamt I und der KpfTrS ... mit, daß die Verwendungsdauer des Antragstellers in den Niederlanden über den 31. Dezember 1994 hinaus verfügt werde, "Zeitraum folgt". Mit Fernschreiben vom 11. Januar 1995, das dem Antragsteller am 20. Januar 1995 bekanntgegeben wurde, wurde die mit Verfügung Nr. 0493 vom 8. Oktober 1992 angeordnete Kommandierung aus dienstlichen Gründen bis zum 31. März 1996 verlängert. Die förmliche Verfügung Nr. 0587, mit der der Antragsteller vom 1. Januar 1995 bis zum 31. März 1996 zur niederländischen Panzertruppenschule kommandiert wurde, wurde dem Antragsteller am 11. Mai 1995 ausgehändigt.

Bereits mit Schreiben vom 1. Mai 1995 beantragte der Antragsteller, seine Vewendung in den Niederlanden bis zum 30. Juni 1998 zu verlängern. Eine "dienstliche Erklärung gem. VMBl 1991, S. 505", in welcher er erklärte, mit einer Verlängerung seiner Auslandsverwendung bis zum 30. Juni 1998 einverstanden zu sein, fügte er bei. Zur Begründung führte er neben aus dienstlicher Sicht zu berücksichtigenden Gründen aus, daß eine Verlängerung seiner Verwendung in den Niederlanden bis zum Sommer 1998 auch die familiäre Situation begünstige. Sein in der gymnasialen Oberstufe befindlicher Sohn könne an der Deutschen Schule ... im Schuljahr 1997/98 das Abitur machen. Eine nochmalige Umschulung wäre eine besondere Härte, zumal infolge eines Beschlusses der Kultusministerkonferenz zur Abitur- bzw. Reifeprüfungsordnung ab Sommer 1995 das Oberstufensystem der Deutschen Schule ... von dem der in Deutschland befindlichen Schulen erheblich abweichen werde.

Der BMVg - P III 9 - wies diesen Antrag mit Bescheid vom 25. Juli 1995 zurück. Es sei beabsichtigt, den Antragsteller nach Ablauf der festgesetzten Verwendungsdauer zum 1. April 1996 auf den Dienstposten "Verbindungsoffizier", Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 015/002 (A 14/13), in der Abteilung ... des Heeresamtes (HA) zu versetzen.

Gegen diesen, nach dem Vortrag des BMVg dem Antragsteller nach dem 3. August 1995 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 15. August 1995, das am 16. August 1995 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten, dem Verteidigungsattache der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in ..., einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Umschulung seines Sohnes innerhalb der gymnasialen Oberstufe halte er unter den jetzt entstandenenen Umständen für nicht mehr zumutbar. Sein Sohn besuche die 11. Klasse der Deutschen Schule .... Im Frühjahr 1995 habe die Kultusministerkonferenz und die Zentralstelle für das Auslandsschulwesen die Deutsche Schule ... angewiesen, die Oberstufenausbildung sofort von der Abitur- auf die Reifeprüfungsordnung umzustellen. Demnach gebe es an der Deutschen Schule ... seit Beginn des laufenden Schuljahres keine Abiturprüfung und keine reformierte Oberstufe mehr, sondern die Reifeprüfung nach der neuen Reifeprüfungsordnung von 1995. Nach dieser Ordnung werde zur Zeit an keinem deutschen Gymnasium in Deutschland verfahren. Ein Schulwechsel seines Sohnes innerhalb der Oberstufe würde somit den Wechsel in ein bereits bestehendes Kurssystem bedeuten, und ein Rückstand in den dann zu belegenden Leistungskursen wäre vorprogrammiert.

Er verwies zudem darauf, daß er sich bereits am 28. November 1994 in einer vom BMVg - P III 9 - angeforderten dienstlichen Erklärung mit einer Verlängerung seiner Auslandsverwendung bis zum 30. Juni 1998 einverstanden erklärt habe. Auf diese Erklärung sei keine Reaktion erfolgt. Eine dienstliche Erklärung aus Anlaß der vorgesehenen Verlängerung seiner Auslandsverwendung bis zum 31. März 1996 sei von ihm nicht verlangt worden. Somit hätten auch bei der Entscheidung über die von ihm begehrte Personalmaßnahme seine familiären und persönlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt werden können.

Der BMVg hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit seiner Stellungnahme vom 26. September 1995 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 88.95).

Mit Fernschreiben vom 22. November 1995, von dem der Antragsteller am selben Tage Kenntnis genommen hat, verfügte der BMVg die Versetzung des Antragstellers zum HA als Verbindungsstabsoffizier zum 1. April 1996. Die (förmliche) Verfügung erfolge nach Festlegung des Dienstantrittes zwischen dem HA und dem Verteidigungsattache in P.

Mit Schreiben vom 23. November 1995, das mittels Telefax am selben Tage beim Senat einging, hat der Antragsteller die "Anordnung der aufschiebenden Wirkung" beantragt. Die verfügte Versetzung zum 1. April 1996 zum HA in K. sei insofern Gegenstand seines Antragsverfahrens BVerwG 1 WB 88.95, als sie die Konsequenz der Nichtverlängerung seiner Kommandierung zur niederländischen Panzertruppenschule sei. Soweit eine aufschiebende Wirkung hinsichtlich der verfügten Versetzung nicht in Betracht kommen sollte, beantrage er, seine Kommandierung zur niederländischen Panzertruppenschule im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verlängern.

Zur Begründung seines Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz beruft sich der Antragsteller auf sein Vorbringen im Hauptsacheverfahren, insbesondere hinsichtlich der schulischen Situation seines Sohnes. Im Falle seiner Versetzung zum 1. April 1996 müsse er bereits jetzt Maßnahmen hinsichtlich der Versetzung, Übergabe, Übernahme und des Umzugs sowie der Umschulung treffen.

Der BMVg hält den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung für offensichtlich unbegründet, da keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme bestünden und die Versetzungsentscheidung vom Antragsteller hinzunehmen sei.

Zur Begründung verweist der BMVg auf seine Stellungnahme im Hauptsacheverfahren BVerwG 1 WB 88.95, in der er vorgetragen hat, daß sich das dienstliche Bedürfnis für die Rückversetzung des Antragstellers in das Inland nach Ablauf der festgesetzten Verwendungsdauer als HVO an der niederländischen Panzertruppenschule zum 1. April 1996 schon daraus ergebe, daß der Antragsteller zu dem angegebenen Zeitpunkt die vorgesehene regelmäßige Auslandsverwendungszeit erreicht habe. Die angefochtene Entscheidung, den dienstlichen Belangen den Vorrang vor den persönlichen und familiären Interessen des Antragstellers an einem Verbleib in den Niederlanden zu geben, sei auch ermessensgerecht. Die vom Antragsteller vorgetragenen, mit dem Schulwechsel seines Sohnes verbundenen Schwierigkeiten seien nicht als schwerwiegende persönliche Gründe zu werten. Die Erreichbarkeit einer höheren Schule für den Sohn werde sich am neuen Dienstort leichter realisieren lassen als bisher. Die zum Schulwechsel in der 11. Klasse vorgetragenen Gründe ließen keine andere Bewertung zu. Die Aussagen, wonach in einzelnen Fächern am Gymnasium in Nordrhein-Westfalen in sogenannten Leistungsvorkursen bereits ab Klassenstufe 11/1 zusätzliche Stunden unterrichtet würden, erwiesen sich nicht als schwerwiegende persönliche Gründe, vergleichbar dem Regelbeispiel Nr. 6 Buchst. b der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76). Die beschriebenen Defizite in einigen Fächern über einen nicht allzu langen Zeitraum seien im Vergleich zu anderen von Versetzungen betroffenen Soldaten bzw. ihren Familien als eher gering einzustufen und könnten angesicht der bereits zum 1. April 1996 möglichen Einschulung in K. oder Umgebung durch geeignete Nachhilfemaßnahmen ausgeglichen werden.

Der Antragsteller vermöge auch aus der Tatsache, daß er aus Anlaß der Verlängerung seiner Auslandsverwendung am 28. November 1994 dienstlich erklärt habe, bis 30. Juni 1998 in den Niederlanden verbleiben zu wollen, keine Ansprüche herzuleiten. Dies ergebe sich schon daraus, daß ihm die Beschränkung der Verlängerung bis zum 31. März 1996 spätestens ab dem 20. Januar 1995 bekannt gewesen sei und er sie akzeptiert und nicht unter Hinweis auf die zu erwartenden schulischen Probleme die Einhaltung des ursprünglichen Ablaufs der Kommandierung eingefordert habe.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 88.95, die Akten des BMVg - P II 5 - 557/95 und 793/95 - sowie die Personalstammakten des Antragstellers, Hauptteile A und B, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Bei sachdienlicher und interessengerechter Auslegung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz begehrt der Antragsteller hinsichtlich der im Verfahren BVerwG 1 WB 88.95 beantragten Verpflichtung des BMVg, seine Kommandierung zur niederländischen Panzertruppenschule über den 31. März 1996 hinaus bis zum 31. Juni 1998 zu verlängern, den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, die auch im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung erlassen werden kann (Beschluß vom 17. Oktober 1967 - BVerwG 1 WB 43.67 - <BVerwGE 33, 42>).

Eine "Anordnung der aufschiebenden Wirkung" (§ 17 Abs. 6 WBO) würde zunächst voraussetzen, daß der Antragsteller einen Rechtsbehelf gegen die zum 1. April 1996 verfügte Versetzung von der KpfTrS ... in M. zum HA in K. eingelegt hätte. Das hat der Antragsteller jedoch nicht dargetan. Im übrigen würde eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes gegen seine Versetzung allein dessen Kommandierung zur niederländischen Panzertruppenschule ohnehin nicht über den 31. März 1996 hinaus verlängern, sondern allenfalls bewirken, daß der Antragsteller zum 1. April 1996 seinen Dienst in N. aufzunehmen hätte. Der Antragsteller kann sein Rechtsschutzbegehren nur durch eine weitere Kommandierung erreichen.

Der danach zwar sachgerechte und zulässige Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nicht begründet.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung eine, wenn auch bis zur Entscheidung in der Hauptsache zeitlich beschränkte Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Verlängerung seiner Kommandierung als HVO zur niederländischen Panzertruppenschule. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache schon auf Grund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird. Erreicht der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits - wenn auch nur zeitweilig - das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Beschluß vom 26. Oktober 1989 - BVerwG 1 WB 120.89 - <NZWehrr 1990, 257>). Liegt eine Ermessensentscheidung inmitten, so setzt die einstweilige Anordnung voraus, daß das Ermessen nur mehr in einer Richtung ausgeübt werden kann, der Ermessensspielraum des BMVg also auf Null reduziert wäre (vgl. Beschluß vom 21. Januar 1988 - BVerwG 1 WB 3.88 - m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag keinen Erfolg, da das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache - bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Rechtsstandes - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung, über seine Verwendung entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Dabei hat er die persönlichen und familiären Belange des Antragstellers aus Fürsorgegesichtspunkten angemessen zu berücksichtigen (Beschluß vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95>).

Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Verwendungsänderung eines Soldaten ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Im übrigen kann die Verwendungsentscheidung nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt hat (§ 17 Abs. 3 WBO), d.h., ob er die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; ständige Rechtsprechung: vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [ff.]> und vom 21. Januar 1988 a.a.O.).

Das dienstliche Bedürfnis für die Ablehnung der Verlängerung der Kommandierung des Antragstellers zur niederländischen Panzertruppenschule über den 31. März 1996 hinaus ergibt sich schon daraus, daß der Antragsteller zu dem angegebenen Zeitpunkt die in dem Erlaß BMVg - P II 1 - 16-26-04 - vom 5. April 1983 "Verwendung von Soldaten im Ausland und bei intregrierten Stäben im Inland" (VMBl 1984, 170) festgelegte normale Verwendungszeit von Soldaten im Ausland von drei Jahren (Nr. 1.2 des Erlasses) erreicht und um drei Monate überschritten hat. Daß derartige Bestimmungen, die für Auslandsverwendungen Grenzen festsetzen, rechtlich nicht zu beanstanden sind, hat der Senat bereits entschieden (vgl. Beschlüsse vom 11. Mai 1982 - BVerwG 1 WB 83.81 -, vom 21. Januar 1988 a.a.O. und vom 16. Juni 1994 - BVerwG 1 WB 42.94 -).

Es ist ein legitimes Anliegen der Personalführung, möglichst vielen dazu qualifizierten Soldaten eine Auslandsverwendung zukommen zu lassen und damit für den einzelnen Soldaten die Frist seiner Auslandsverwendung zu begrenzen (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 21. Januar 1988 a.a.O.).

Dienstliche Gründe, die ausnahmsweise eine weitere Verlängerung notwendig machen könnten (Nr. 1.5 des Erlasses), ergeben sich bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht.

Im übrigen läßt die Entscheidung des BMVg, den für die Dauer der Auslandsverwendung maßgeblichen dienstlichen Belangen den Vorzug vor den persönlichen und familiären Interessen des Antragstellers an einem weiteren Verbleiben an der niederländischen Panzertruppenschule zu geben, einen Fehlgebrauch des Ermessens nicht erkennen. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß eine Verpflichtung des BMVg, den Antragsteller über den 31. März 1996 hinaus für weitere zwei Jahre und drei Monate auf seinen derzeitigen Dienstposten zu kommandieren, nur ausgesprochen werden könnte, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnten (Beschluß vom 1. April 1976 - BVerwG 1 WB 98.74 - <BVerwGE 53, 163 [f.]>).

Auf einen "Vertrauenstatbestand", etwa auf eine verbindliche Zusage, bis zum 30. Juni 1998 bei der niederländischen Panzertruppenschule verwendet zu werden, kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg berufen. Eine Zusage läge nur vor, wenn eine entsprechende Erklärung von dem zuständigen Vorgesetzten als hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen in der Zukunft abgegeben worden wäre (vgl. Beschluß vom 17. März 1988 - BVerwG 1 WB 81.87 - m.w.N.). Der Antragsteller kann sich nicht auf die von ihm am 28. November 1994 abgegebene "Dienstliche Erklärung ... aus Anlaß der vorgesehenen Verlängerung meiner Auslandsverwendung" stützen, in der er angegeben hat, mit einer Verlängerung seiner Auslandsverwendung bis zum 30. Juni 1998 einverstanden zu sein. Zunächst ist unwidersprochen schon das Datum von ihm selbst in die Erklärung eingetragen worden, und selbst wenn der BMVg die Erklärung stillschweigend entgegengenommen hat, läge hierin keine Ermessensbindung hinsichtlich der Dauer der Auslandsverwendung des Antragstellers (vgl. Beschluß vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB 81.94 - <NZWehrr 1995, 158>). Im übrigen dient die vom Antragsteller abgegebene "dienstliche Erklärung" gemäß Anlage 6 zu den "Verfahrens- und Abfindungsbestimmungen bei Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung und Abordnung in das Ausland, im Ausland und vom Ausland in das Inland" vom 20. September 1991 (VMBl S. 486) allein der "Sicherstellung eines einheitlichen Verfahrens und der gleichmäßigen Anwendung der umzugskosten- und trennungsgeldrechtlichen Vorschriften". Gemäß Nr. 1.1 der Bestimmungen soll von einer beabsichtigten Auslandsverwendung abgesehen werden, wenn in der dienstlichen Erklärung Bedenken erhoben werden. Es hätte am Antragsteller gelegen, seine Bedenken geltend zu machen, nachdem ihm am 20. Januar 1995 die Verlängerung seiner Kommandierung nur bis zum 31. März 1996 bekanntgegeben worden war.

Daß der BMVg auf einer Vesetzung des Antragstellers zum 1. April 1996 zum HA in K. besteht, obwohl der Sohn des Antragstellers zur Zeit die 11. Gymnasialklasse der Deutschen Schule ... besucht, in der in der Oberstufe bis zur Reifeprüfung der Unterricht im wesentlichen im Klassenverband stattfindet und nicht in einem Kurssystem mit Grund- und Leistungskursen, wie generell in den Oberstufen der Schulen in Deutschland, macht die Ablehnung der weiteren Kommandierung nicht offensichtlich ermessensfehlerhaft. Daß die schulische Situation der Kinder von Soldaten grundsätzlich kein Versetzungshindernis ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluß vom 18. April 1989 - BVerwG 1 WB 141.88 - <DokBer B 1989, 243>). In gleicher Weise gibt sie auch keinen Anspruch auf ein Verbleiben am bisherigen Dienstort. Ob im vorliegenden Fall die gegebene Situation einen Umzugshinderungsgrund darstellt, hat der Senat nicht zu entscheiden. Im übrigen ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller im Hauptsacheverfahren vorgelegten Stellungnahme des Leiters der Deutschen Schule ..., daß bei einem Wechsel von dieser in eine gymnasiale Oberstufe in Deutschland unüberwindbare Schwierigkeiten aufträten.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da die Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.